İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/115 K.2023/175

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalı arasında bu anlamda bir servis hizmet sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği davalı, davacının belirlediği güzergah ve saatlerde kendi aracıyla servis hizmeti vereceğini, bu sözleşmeye göre davalı tarafın hiçbir suretle işe başlamama veya devam eden işi sözleşme sonuna kadar bırakamayacağı gibi derhal fesih hakkı da bulunmadığını , ancak davalı tarafın imzalanan sözleşmeye aykırı davranarak 15/11/2019 ve devamında sözleşme gereği gelmesi gerekirken işe gelmediğini,

davalının bu günlerde işe gelmediği ve işi sözleşmeye aykırı olarak bırakmış olması sebebiyle tesis yöneticisi ve ulaşım müdürü tarafından tutanak altına alındığını, davacı şirketin davalının üst üste işe gelmemesi nedeniyle hizmet verdiği firmalara karşı ticari itibari zedelendiği gibi maddi olarak da zarara uğradığını, 18/11/2019 tarih 10.000 TL tutarlı sözleşmeye istinaden ceza bedeli faturası düzenlendiğini, ...

İcra Müdürlüğü 2019/... esas sayılı dosyası ile İcra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, 16/04/2021 tarihli davalının cevap dilekçesine karşı beyanda "Tarafımızca da Sayın Mahkemeniz huzurunda ikame edilen işbu davada taraflar arasındaki ticari sözleşmeden doğan alacağa ilişkin olarak başlatılan takibin şimdilik 1.665,38 TL tutarından (faiz, icra harç masrafları, icra vekalet ücreti ve sair alacak kalemleri hariç olmak üzere) devamına karar verilmesi gerektiğini, ....İcra Müdürlüğü 2019/... esas sayılı dosyasına yapılan İtirazın kısmen iptali ve takibin 1.665.38 TL üzerinden devamına,

davalı aleyhine %20 den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Görev yönünden ve yetki yönünden itiraz edildiğini, davacı tarafından bahis konusu edilen tarihte mücbir sebep nedeniyle müvekkiline ait aracın şoförünün, aracı bir başka şoföre bıraktığını, aracın servise hazırlandığını ve yaşanan durum hakkında öğretmenlere de haber verildiğini, ortada sözleşmeye ve hukuka aykırı bir durum yaşanmadığını, bu durumun ayrıca tamamen insani bir durum olup, 6098 sayılı Borçlar Kanunu bağlamında mücbir sebep hususunun da uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gerektiğini,

hiç bir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için davacının huzurdaki davada haklı olduğu ihtimalinde davalının davacıdan alacaklı olması nedeniyle davacının olası alacaklarından takas/mahsubuna karar verilmesi gerektiği ve cezai şartın miktarının oldukça fahiş olduğunu, davanın reddine, alacağın %20' den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

DELİLLER

... 'na müzekkere yazılarak Davalı ... ... (TC:...)'nin ticaret sicil de tacir kaydının bulunup bulunmadığının araştırılarak mahkememize bilgi verilmesi istenilmiştir.

... ... 'ne müzekkere yazılarak Davalı ... ... (TC:...)'nin Vergi Usul Kanunu'nun 176. Ve 177.Maddeleri gereğince birinci sınıf tacir olup olmadığı, bilanço usulüne göre defter tutup tutmadığı, vergilendirmesinin hangi esasa karşı yapıldığı , son yıl yıllık gelir vergisi beyanname miktarı, tacir mi esnaf mı olduğunun araştırılarak mahkememize bilgi verilmesi istenilmiştir.

...'na müzekkere yazılarak Davalı ... ... (TC:...)'nin esnaf kaydının olup olmadığı, var ise bu kayıtlara ilişkin bilgi ve belgelerin mahkememize gönderilmesi istenilmiştir.

Tarafların ticaret sicil kayıtları incelenmiştir.

Davacı tanığı ... 21/02/2022 tarihli celsede dinlenilmiştir.

Davalı Tanığı ... 20/06/2022 tarihli celsede dinlenilmiştir.

23/09/2022 gününe defter inceleme günü verilerek 15/12/2022 tarihinde SMM bilirkişisi vasıtası ile bilirkişi raporu alınmıştır.

GEREKÇE

Dava, .... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı takip dosyasında itirazın iptaline ilişkindir.

İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesine göre takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.

İtirazın iptali davalarında dava konusu farklı sebeplere dayanabileceği için görev ve yetki hususu, dava konusunun niteliğine göre HMK ve özel kanunlar çerçevesinde gözetilmesi gerekir.

İtirazın iptali davaları, icra takibine bağlı davalar olup, takibe dayanak belgelere bağlı olarak yargılama yapılır. Yargıtay HGK’nun 11/02/2020 tarih, 2017/19-2076 E. ve 2020/117 K. sayılı ilamında belirtildiği üzere itirazın iptali davaları icra takibine bağlı davalardır. Alacağın varlığının genel hükümlere göre ispatlanması imkânı, takip talebinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından uzaklaşmak anlamında düşünülmemelidir.

Burada sadece icra mahkemesinin dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmaktadır. Bu sebeple itirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz. Bu davaların konusu, icra takibine konu alacağın varlığıdır. Bu yönüyle itirazın iptali davalarının alacak davalarından farklı bir yönü bulunmamaktadır.

Davacı alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacağın likit olmasından kasıt, alacağın belirlenebilir olmasıdır. Bunun yanında davalı borçlu yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olması ve kötü niyetli olması gerekir. Takip dosyasının incelenmesinde; takip talebinin usul ve yasaya uygun olduğu, itirazın süresinde yapıldığı ve işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Görev, HMK md. 114 uyarınca dava şartıdır ve mahkeme tarafından re'sen gözetilir. Ticaret mahkemelerinin görevi TTK md. 4'te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre her ticari dava ticaret mahkemesinin görevinde değildir. Bir davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için mutlak veya nispi ticari dava olması gerekir. Mutlak ticari davalar TTK'da düzenlenen konulara ilişkin olup, davanın taraflarının tacir olup olmaması önemli değildir.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın da tacir olduğu ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olan davalardır.

Yargıtay 20. HD'nin 2019/391 Esas ve 2019/1391 Karar sayılı ilamında "Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir.

Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez." şeklinde karar verilmiştir. Yine aynı kararda "Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez.

TTK, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez." şeklinde ticari davaların ve ticari işlerin ayrımına vurgu yapılmıştır.

Taraflar arasında takibe konu borca ilişkin sözleşme hukuki niteliği itibariyle hizmet sözleşmesidir. Hizmet sözleşmelerine ilişkin davalar mutlak ticari davalardan değildir. Davalı tarafın tacir olup olmadığına ilişkin mahkememizce yapılan araştırma sonucu ise, davalı tarafın tacir olmadığı anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yukarıda açıklanan sebeplerle davanın mutlak veya nispi ticari davalardan olmaması sebebiyle mahkememizin görevsizliğine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır