İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/62 K.2022/189

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı borçlu yanın, takip dayanağı faturaları ödememesi üzerine, aleyhine icra takibi yapıldığını, davalı alacağı tahsilini geciktirmek amacıyla takibe itiraz ettiğini borçlu olmadığını beyan ederek takibi durmasını sağladığını, şirket ortağı ve yöneticilerinin TTK 553 ve devamı maddeleri uyarınca sorumluluğu bulunmadığını, davalı yan ile müvekkil şirket arasındaki ilişki sözleşmeden kaynaklı olup, para alacağının iadesi söz konusu olduğunu müvekkili şirketin ikametgahı mahkemesi de davaya bakmaya yetkili olduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu, taraflar arasında anlaşma sağlanamadığını, beyan ve gerekçelerle borca itirazının iptalini,

takibin devamını, alacakların davalı yandan tashiline, icra inkar tazminatına hükmedilmesine, borçlunun malları üzerine ihtiyati haciz konulmasına, masraf ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vermiş olduğu cevap dilekçesinde; huzurdaki davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, Bakırköy asliye ticaret mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkil aleyhine icra takibinin Bakırköy icra müdürlüğünde başlatıldığını, davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını, icra takibine karşı 29/06/2017 tarihinde itiraz edildiğini, 3,5 sene geçtikten sonra huzurdaki davanın açıldığını, müvekkilinin davacı firmaya karşı herhangi bir borcunun olmadığını, icra takibine konu herhangi bir evrak sunulmadığını, Bakırköy ...

İcra Md. ... E. sayılı icra dosyasında takip dayanağı olarak 37.728,30-TL'lik enerji bedeli gösterildiğini, takip dayanağı olarak 05/05/2017 son ödeme tarihli bir fatura varmış gibi gözükse de müvekkil firma 30/09/2016 tarihi itibariyle başka bir elektrik dağıtım firmasıyla çalışmaya başladığını, ilgili tarih itibariyle ...

Elektrik firmasından elektrik hizmeti aldığını beyan ve gerekçelerle; davanın reddini, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Uyuşmazlığın konusunun, elektrik aboneliğinden kaynaklı fatura borcunun bulunup bulunmadığı, itirazın iptali ile kötü niyet ve icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı, davanın yetkili mahkemede açılıp açılmadığı, noktalarında toplandığı görülmüştür.

Dava dışı ...A.Ş. yazılan yazıya verilen cevapta ...A.ş.'ye fesih bildiriminin yapılmadığı bildirilmiştir.Dava dilekçesi, Bakırköy ... İcra Md. ... esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.

Dosyamıza getirtilen Bakırköy ... İcra Md. ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 38.580,11 TL toplam alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. TBK 89. Maddesi uyarınca fatura alacaklarının takibinde alacaklı ikametgahının da yetkili olması nedeniyle yetki ilk itirazının reddi gerekmiştir. Takibe itirazda borçlu davalının icra takibinin yetkisine yönelik itirazı bulunmadığından Bakırköy İcra Daireleri yetkili hale geldiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın kök rapor için bilirkişiler Elektrik Mühendisi ... ve Borçlar Alanında Nitelikli Hesap Uzmanı Prof. Dr. ... tarafından sunulan 13/09/2021 tarihli raporda; Taraflar arasında 01.12.2013 tarihinde imzalanan sözleşmenin 01.12.2015 tarihine kadar geçerli olduğu, bu tarihte sözleşme hükümleri doğrultusunda otomatik olarak uzayan sözleşmenin 01.12.2016 tarihine kadar geçerli hale geldiği ve sözleşme hükümlerine göre, fesih bildiriminin en az 90 gün öncesinde yazılı olarak yapılması halinde geçerli olacağının kayıt altına alındığı anlaşılmakla, davalı tarafın 01.12.2015 tarihinde otomatik

olarak 1 yıl süreyle uzayarak 01.12.2016 tarihine kadar geçerli hale gelen sözleşmenin bu hükmüne uygun işlem tesis etmediği için, sözleşme hükümlerine göre davacı tarafın sözleşme ceza bedeli faturası tahakkuk ettirebileceği, Davacı taraf, düzenlenen sözleşme ceza bedeli konulu faturanın dönem içerisindeki en yüksek fatura bedelinin 2 katı olarak düzenlendiğini belirtmişse de, esas alınan 01.12.2015-25.12.2015 dönem faturasının düzenlenen en yüksek dönem faturası olmayıp günlük ortalama tahakkuk miktarının en yüksek olduğu fatura olduğu,

ancak sözleşme hükümlerinde en yüksek tüketim yapılan dönem değil, düzenlenen en yüksek dönem faturasının esas alınması gerektiği kayıt altına alındığı için, KW-TL tüketim ekstresine göre, düzenlenen en yüksek tüketim faturası olduğu anlaşılan 26.01.2016- 26.02.2016 dönemine ait 18.291,48.-TL’lik fatura bedeli esas alınarak davacının talep edebileceği cezai şart bedelinin 36.582,96.-TL olacağı, Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ...

E. dosyasında takip tarihi (15.06.2017) itibariyle davacı şirketin davalı şirketten ana para 36.582,96 TL, faiz 400,66 TL, faizin KDV’si 72,12 TL olmak üzere toplam 37.055,74 TL alacaklı olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun tebliğ edilmiş olup, tarafların bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarda bulunduğu görülmüştür.

Mahkememizin 16/11/2021 tarihli ara kararı uyarınca. Dava dışı ... A.Ş. İle davacı şirkete müzekkere yazılarak abonelik sözleşmesinin feshine dair bildirimin yapılıp yapılmadığı varsa buna ilişkin belge ve bilgilerin istenilmesine bilgi ve belgeler geldikten sonra mevcut bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş bilirkişiler Elektrik Mühendisi...ve Borçlar Alanında Nitelikli Hesap Uzmanı Prof. Dr. ...tarafından sunulan 25/01/2022 tarihli raporda.

Kök raporda da belirtildiği üzere, taraflar arasındaki sözleşmede fesih halinde en yüksek tüketim yapılan dönem değil, en yüksek tutarlı faturanın iki katının ceza bedeli olarak tahakkuk ettirileceği açıkça kayıt altına alındığına ve davacı tarafından paylaşılan fatura belgelerine göre en yüksek tutarlı faturanın da 2016-02 dönemi faturası olduğu açıkça anlaşıldığına göre, davalı tarafından en yüksek tüketim yapılan dönem olarak 2015-12 dönemi faturasının ceza faturası hesabında esas alınmasının sözleşmede ve mevzuatta bir karşılığının olmadığı ve bu açıdan davacının itirazlarının bir karşılığının olmadığı,

taraf şirketlerin her ikisinin TTK.m.124 gereğince ticaret şirketi ve TTK.m.16 gereğince tacir olması gözetilerek dava konusu sözleşmeyi ticari faaliyetleri kapsamında yaptıkları, dava konusu sözleşme ilişkisinin TKHK.m.3 de yapılan tüketici ve tüketici işlemi tanımlarına uymadığı,Diğer yandan, davalı şirketin davacı şirket ile arasındaki sözleşmeyi açıkça feshetmediği, uzamış sözleşme süresi içinde başka bir elektrik dağıtım şirketinden elektrik almaya başladığı,

fesih bildiriminin yeni dağıtım şirketi tarafından yapılacağının aralarında konuşulduğu ifade edilse de dava dışı ...AŞ'nin müzekkere cevabında bu şirket tarafından da herhangi bir fesih bildiriminin yapılmadığı ve kök rapordaki kanaatlerinin değişmediğini, bildirilmiştir.

Bilirkişi ek raporu taraflara usulüne uygun tebliğ edilmiştir. Tarafların beyan ve itirazlarda bulunduğu görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında imzalanan 24.10.2013 tarihli elektrik satış sözleşmesinin 5. Maddesi uyarınca; elektrik satış birim fiyatı ve hesaplama yönteminin belirlendiği, 9. Maddesi uyarınca; sözleşme süresi ve yenileme şartlarının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 10. Maddesi uyarınca da sözleşmenin fesih şartlarının belirlendiği, davalı şirketçe sözleşmenin feshine dair bildirimin yapılmadığı ve dava dışı yeni tedarikçi şirketinde bu yönde bildirimde bulunmadığı,

davalı tarafın sözleşme fesih önellerine uygun davranmadığı ve dolayısıyla davacı tarafça sözleşme ceza bedeli faturasının tahakkuk ettirilebileceği, fatura hesabının sözleşmeye göre düzenlenen en yüksek fatura dönemindeki bedel üzerinden yapılması gerektiği, dönem faturalarından en yüksek olan 26.01.2016-26.02.2016 dönemi 18.291,48-TL” lik faturanın esas alınması gerektiği, sözleşme ceza bedeli faturası 18.291,48-TL x 2 = 36.582,96.-TL olabileceği,

dava konusu sözleşme bedeli konulu faturanın 05.05.2017 son ödeme tarihinden 15.06.2017 takip tarihine kadar Faiz Hesabı (TCMB avans faizi) 36.582,96TL x 41 gün x 10,50 / 36.500 = 400,66 TL faiz ve faizin KDV'sinin 72,12 TL olmak üzere toplam 37.055,74 TL nin talep edilebileceği denetime elverişli bilirkişi raporu ile belirlendiğinden hükme esas alınmıştır.

İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Somut olay bakımından da alacağın likit ve borçlu tarafından belirlenebilir olması nedeniyle icra inkar tazminatına da hükmetmek gerekmiştir.

HUAK 18/A- (14). Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak... Dava Şartı Dosya No: ... sayılı dosyasından arabulucu...'e ekte sunulan 1.320,00 TL tarife bedeli üzerinden kesilen 16/11/2020 tarih ve... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek taraflar aleyhine kabul red oranında arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

HÜKÜM;Yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca;

1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ ile;

Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...Esas Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 36.582,96 TL Asıl alacak, 400,66 TL işlemiş faiz, 72,12 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 37.055,74 TL üzerinden ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek değişen oranlarda yıllık %16,80 oranında gecikme faizi üzerinden, faize %18 KDV uygulanarak takibin DEVAMINA,

2-Asıl alacağın %20'si oranındaki 7.316,59 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanıp takdir edilen 5.558,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanıp takdir edilen 1.524,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5- Alınması gereken 2.531,28-TL harcın peşin alınan 465,96-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 2.065,32 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

6-

Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 465,96-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 52,14 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

8-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanacak 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul red oranında 1.267,86 TL sinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

9-Davacı vekili tarafından yapılan 12 adet posta-tebligat gideri toplamı 155,00 TL ile 2 Adet bilirkişi ücreti 1.500,00-TL, 59,30.-TL başvuru harcı, 8,50.-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 1.722,80 TL yargılama giderinin davacının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 1.678,35 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-

Davalı vekili tarafından yapılan 800,00 TL bilirkişi ücreti ve 8,50 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 808,50 TL yargılama giderinden davalının haklı çıktığı oran itibari ile hesap edilen 31,95 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

11-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde istinaf yolu (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine başvuru yolu) açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.01/03/2022

Katip Hakim ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır