İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/398 K.2023/329

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalılar ... A.Ş. ve ... A.Ş. firması tarafından 16/06/2020 tarihinde ... Müdürlüğü sorumluluk sahasında bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sk.

No:37 önü adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle davacı şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin davacı şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların davacı şirketin maddi zararına sebep olduğunu, davalılar tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine, alacağın tahsili amacıyla davalılar aleyhine ....

İcra Müdürlüğünün 2021/...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı borçluların icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını, davacı şirketin uğradığı zararlar bakımından; zarar kalemlerinden şimdilik sadece 156,11-TL malzeme bedeli ve 485,61-TL montaj bedeli ile bu bedellerin %18 oranında KDV'si toplamı olan 757,23-TL'ye hasar tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş yasal faiz tutarı olan 31,93-TL'nin eklenmesi ile ulaşılacak 789,16-TL üzerinden, fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, itirazın kısmen iptaline ve 789,16-TL üzerinden takibin devamına,

hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; icra takibine ve davaya konu alacağın likit olmadığını, icra takibine itirazlarının haksız olmadığını, bu nedenle icra ve inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının davasını hem kusur hem de zarar yönünden ispatla mükellef olduğunu, dosyada yer alan belge ve bilgilerin bu hususları ispatlayacak yeterlilikte olmadığını, davacının her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürdüğünü, davacı şirketin dava dışı bir şirket eliyle hasarın giderimini sağladığını ifade ettiğini,

kabul anlamına gelmemekle birlikte davacını hasarın ederinden çok daha fazla bir bedelle tazmin yoluna gittiğini ve kamu ve tekel gücüne dayanarak davalı şirketlerin zararını arttırdığını, bu işlemin de kötüniyetli olduğunu, talep edilen miktarın fahiş tutarda olduğunu, davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, davacının delillerinin hasar keşif formu, işletme zarar tablosu, günlük şantiye defteri gibi delillerin tamamı tek taraflı ve her zaman düzenlenebilen belgeler olması sebebiyle delil olma vasfında olmadığını ve bu delilleri kabul etmediklerini,

hasar tutanağına ve faturasına, dağıtılamayan enerji bedeli, etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedeller yansıtıldığını, davalı şirketlere bu hususta bir fatura iletilmediğini, ...

A.Ş.'nin hatları kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, bu hasarlanmaların büyük çoğunluğunun alt yapı hatlarının fen ve sanat kaidelerine, teknik şartnamelere uygun olarak döşenmemesi, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığını, davaya konu hasar bedellerinin; ilgili alt yapı kuruluşunun alt yapısının gayri fenni döşenmiş olması, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamış olması,

tutanak ve tebligatların tek taraflı düzenlenmiş olması sebebiyle iptal edilmesi gerektiğini beyan ederek öncelikle husumet yokluğundan davalı şirketler yönünden davanın reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde sunulan deliller çerçevesinde davacının alacak iddiası hakkında keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ve davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretlinin davacıya hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde arabuluculuk son tutanağının fotokopisini, 31/12/2019 tarihli AG-YG Elektrik Dağıtım Tesislerinde Yerüstü Arıza Giderim ve Bakım İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi'nin fotokopisin, 16/06/2020 tarihli Hasar Bedeli Formu fotokopisini, 16/06/2020 tarihli Hasar Tespit Tutanağı Formu'nun fotokopisini, kazı yerine ait fotoğraf çıktılarını, 16/06/2020 tarihli Hasar Süreci Bilgilendirme Formu fotokopisini, davacı tarafından davalılara gönderilen 27/07/2020 tarih ... sayılı 3.651,41-TL borç tahakkuk yazısının fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

... İcra Müdürlüğü'nün 2021/... Esas sayılı dosyasının bir suretinin UYAP sisteminden çıkartılmış olduğu görüldü.

... Başkanlığına yazılan müzekkereye cevap verildiği, verilen cevapta İstanbul İli, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No: ... önü adresinde 16/06/2020 tarihini kapsayacak şekilde ... GENEL MÜDÜRLÜĞÜ'ne "Atıksu Abone Bağlantısı" kazısı için ... numaralı Altyapı Kazı Ruhsatı verildiğinin tespit edildiğinin bildirildiği ve ilgili ruhsat ile sistemde kayıtlı kazı yeri fotoğraf çıktısının gönderilmiş olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 21/07/2022 tarihli dilekçesi ekinde dava konusu hasara ilişkin hasar hesaplama dokümanlarının fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Mahkememizin 23/11/2022 tarihli celsesinin 6 numaralı ara kararı ile dosyanın bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinin 12/12/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"Davacı şirketin, kablosunu, dava dışı ...'nin yüklenicisi olan davalı “... A.Ş. & ... A.Ş. İş Ortaklığı” hasara uğratmış olduğundan kusurlu ve zarardan sorumludur.

Davacı şirketin icra takip tarihi itibarıyla alacağı: 550,80-TL, icra takip tarihine kadar birikmiş faiz :28,52-TL toplam alacağı 579,32-TL. Davacı ... A.Ş.'nin, icra takip tarihleri itibariyle davalı ... A.Ş. ve davalı ... İnş. ... Taah. Tic. A.Ş.'den 579,32-TL'yi müştereken ve müteselsilen talep edebileceği" yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olduğu görüldü.

Davalılar vekilinin 23/12/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 30/12/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizin 03/01/2023 tarihli ara kararı ile taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda ek rapor alınmak üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmiş olduğu, bilirkişi heyetinin 31/01/2023 tarihli ek raporunda sonuç ve özet olarak;

"Kök raporda yapılan tespit ve hesaplamalarda değişikliği gerektirecek her hangi bir hususun olmadığı" yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.

Bilirkişi ek raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalılar vekilinin 02/02/2023 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 16/02/2023 tarihli bilirkişi ek rapora karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava; hasar bedelinin tazminine ilişkin olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

UYAP sisteminden incelenen ... İcra Müdürlüğü'nün 2021/... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklısının ... A.Ş., borçlularının ... GENEL MÜDÜRLÜĞÜ, ... İNŞAAT ... A.Ş. Ve ... A.Ş. olduğu, 3.651,41-TL hasar bedeli ve 153,96-TL faiz olmak üzere toplam 3.805,37-TL üzerinden takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ... A.Ş.'ye 21/01/2021 tarihinde, borçlu ... A.Ş.'ye 22/01/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 26/01/2021 tarihli dilekçesi ile icra takibe itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulduğu görüldü.

Davacı ... A.Ş.'nin 16/06/2020 tarihinde, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sk. No: ... önü adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışmasında davacı şirketin dava konusu kablolarını, davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. ... A.Ş. İş Ortaklığı'nın hasara uğrattığı, davacı şirket görevlileri tarafından tanzim edilmiş olan 16/06/2020 tarihli tutanak ile tespit edildiği görülmüştür.

Mahkememizce teknik bilirkişilerden rapor aldırılmış olup bilirkişiler tarafından düzenlenen rapora her ne kadar davacı tarafından bir kısım giderlerin hesaplamaya dahil edilmemesine yönelik itirazda bulunulmuş ise de;

Araç Ve Personel Bedelleri: Davacı, araç ve personel bedelleri adı altında 853,40-TL talep etmiş olup, davacının zararı ... Birim Fiyatlarına göre hesaplandığı, ... Birim Fiyat Tariflerinde (Seridöpri) 32.12.

Maddesinde; 'Kablo kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine tuğla yerleştirilmesi, üzerine tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, zeminin eski haline getirilmesi işlemleri için gerekli her türlü malzeme, kazı ve işçilik bedelleri, toprak ve molozun atılması, yükleme, taşıma bedelleri montaj bedeline dahildir” şeklinde düzenlemenin mevcut olduğu, yani, araç ve personel bedelleri de montaj bedelinin içinde olduğu,

davacı şirketin, talep ettiği araç ve personel bedellerinin ödenmesi durumunda mükerrer bir ödeme söz konusu olacağından davacı, araç ve personel bedelleri adı altında 853,40-TL'yi davalılardan talep edemeyeceği, ayrıca, davacı, onarımları, yeraltı arıza onarım hizmet alımı yoluyla alt-yüklenici şirketine arızaların nitelik ve niceliğine ve kimin hasarı oluşturduğuna bağlı olmaksızın adı geçen yükleniciye bedel ödediğinden, davacı hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutmamış, araç kiralamamış ve harcama yapmadığı anlaşılmıştır.

Etüt Ve Koordinasyon Bedeli: Davacı, Etüd ve Koordinasyon bedeli adıyla 806,08-TL talep etmiş olup, davacının zararı ... Birim Fiyatlarına göre hesaplandığı, ... Birim Fiyatlarına yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşan %25 dahil olduğundan, davacının 806,08-TL Etüd ve Koordinasyon bedelini talep edemeyeceği,

Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli: Davacı, eşik kesinti süresi aşım bedelini adıyla davalıdan 410,87-TL talep etmiş olup, Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin, yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerektiği, yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkin olduğu, bu nedenle, davacının eşik kesinti süresi aşım bedelini davalılardan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini somut belgelerle kanıtlaması gerektiği, dosyada bu konuda hiçbir belge olmadığından davacı şirket, eşik kesinti süresi aşım bedeli diye adlandırdığı 410,87-TL'yi davalıdan talep edemeyeceği anlaşılmıştır.

Dağıtılamayan Enerji Bedeli: Davacı şirket, Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine 16. Maddesine dayanak göstererek Dağıtılamayan Enerji Bedeli adı altında 382,34-TL bedel hesaplamış ve davalılardan talep etmişse de; sözü geçen yönetmeliğin 16. Maddesi; kesintiler için sınır değerler aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkin olup, bu nedenle davacı şirket, dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı 382,34-TL'yi davalıdan talep edemeyeceği anlaşılmıştır.

... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde. "Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması" hükümleri yer almıştır.

Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı şirket, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermemiştir.

Kazı yapan davalılar ister istesin ister istemesin davacı şirketin kablo planlarını ve nezaretçi vermesi gerekir. Dosya içeriğinden, davacı şirketin, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermediği anlaşılmış olup bu nedenle hasarın oluşmasında davacı şirket %30 kusurlu olduğu kanaatine varılmış olup, bilimsel, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalıların .... İcra Müdürlüğü 2021/...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazların 550,80-TL asıl alacak, 28,52-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 579,32-TL üzerinden kısmen iptali ile, takip tarihinden itibaren 550,80-TL asıl alacağa işleyecek yasal faiz uygulanmasına şeklinde takibin devamına, fazlaya ilişkin reddine, asıl alacak likit olmayıp, alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No:2022/3696 sayılı dosyasından arabulucuya 1.600,00-TL tarife bedeli üzerinden ödeme yapıldığı tespit edilerek tüm tarafların arabuluculuk ilk oturumuna katıldıkları ve davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği gözetilerek;

taraflar aleyhine ret ve kabul oranına göre arabulucuk ücretine hükmedilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

YARGILAMA GİDERLERİ

80,70 TL BAŞVURMA HARCI 80,70 TL PEŞİN HARÇ 11,50 TL VEKALET HARCI 2.000,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

+212,25 TL TEBLİGAT ÜCRETİ

2.385,15 TL TOPLAM