İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/414 K.2021/456

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

08.05.2014 gün ve 28994 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin huzurdaki davaya ilişkin 26/1-b maddesinde ”Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina girişi noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek,tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek,

mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi” kaçak elektrik tüketimi olarak tanımlandığını, iş bu yönetmeliğe dayanarak davalı/borçlunun kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği ve hakkında 15.07.2016 tarihinde kurum görevlilerince kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini, bu tutanaklara istinaden müvekkili şirket tarafından davalı adına faturalandırma yapıldığını ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 28. Maddesi uyarınca icra takibine konu borcun tahakkuk ettirildiğini, borçlunun hakkındaki kaçak tespit tutanaklarına dayanarak düzenlenen tahakkuk bedelini ödemediğini,

davalının kaçak olarak tükettiği elektrik bedelini ödemediği gibi yapılan icra takibine de itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini belirterek, ... 4. İcra Müdürlüğünün ... esas (dilekçedeki maddi hata daha sonra düzeltilerek takibin 14 İM ...

E olduğu bildirilmiştir) sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik davalı/borçlunun haksız ve yersiz itirazının iptali ile asıl alacağa 6183 sayılı Yasa gereği uygulanacak yıllık %16,80 ve değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, iş bu gecikme faizi tutarına işleyecek %18 Katma Değer Vergisi ile birlikte takibin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama harç ve masrafları ile vekalet ücretinin de davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Usule uygun tebligata rağmen davalı taraf davaya cevap vermemiştir. Davalı asil tarafından dosyaya (cevap süresinden sonra) sunulan 21/07/2017 tarihli beyan dilekçesi ile, davanın konusu olan borçla ilgili ... 4 ATM ... E dosyada dava açtığı, davanın devam ettiği bildirilmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik tüketimi nedeniyle düzenlenen tahakkuka dayalı başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.

... 14.İM'nün ... E takip dosyası celbedilmiş, 11.996,70 TL enerji bedeli (kaçak tahakkuku ve ek tahakkuku) , işlemiş faiz ve faizin KDV'si toplamı 13.251,86 TL alacak talebiyle 07/02/2017 tarihinde başlatılan takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, sunulan kaçak tespit tutanağı, tahakkuk ve ek tahakkuku, sayaç muayene raporu, saya değiştirme tutanağı, davacı kurumdan celbedilen davalının tüketim ekstreleri, abonelik sözleşmesi, davalı tarafından beyan dilekçesinde bildirilen ... 4 ATM ... E dosyası Uyap kaydı, davalının ticaret sicil ve ergi dairesi mükellefiyet kayıtları incelenmiştir.

Celbedilen.... 4 ATM ... E dosyası incelendiğinde, davamızın konusu olan (2016/7 dönemine ilişkin) 1.052,60 TL tutarlı kaçak tahakkuku ile 10.944,10 TL tutarlı kaçak ek tahakkuklarıyla ilgili olarak alacaklı tarafından takip başlatılmadan önceki tarihte, dosyamızın davalısı tarafından dosyamızın davacısı aleyhine açılmış olan takip öncesi menfi tespit davası olduğu, davada bilirkişi raporu alınmış ve karar safhasında olduğunun anlaşılması nedeniyle, aynı alacakla ilgili aynı taraflar arasında daha önce açılmış olan menfi tespit davasının sonucu doğrudan mahkememiz dosyasını etkileyecek mahiyette olduğundan, ... 4 ATM dosyasında verilen kararın kesinleşmesi bekletici mesele yapılarak beklenmiştir.

... 4 ATM ... E dosyasında 30/03/2018 tarihli ... K sayılı kararla "davanın kısmen kabulüyle davacı ...'in davalıya 11.379,35 TL borçlu olmadığının tespitine" karar verildiği, kararın dosya davalısı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 3.HD 2018/2312 E 2020/1602 K sayılı kesin kararıyla "davacı tacir olmadığından nispi ticari dava olmadığı, uyuşmazlıkta asliye hukuk mahkemesi görevli olduğundan görev yönünden usulden red kararı verilmesi gerektiği" gerekçesiyle 4 ATM kararının kaldırıldığı, 4 ATM tarafından 09/02/2021 tarihli ... E ... K sayılı kararla asliye hukuk mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, kararın kesinleşmesi üzerine dosyanın ... 14.Asliye Hukuk Mah.'ne tevzi edilerek ... Esas sayısı aldığı, yargılamanın derdest olduğu görülmüştür.

Dosyamız davalısı ...'in celbedilen vergi dairesi mükellefiyet kayıtlarına göre dava konusu kaçak tespiti-tahakkuku döneminde (2016/07) ve öncesinde işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, celbedilen 2016 ve öncesi yıllara ilişkin gelir vergisi beyannamelerinde beyan edilen hasılat ve mal alış-satış tutarlarının VUK md 177/1'de düzenlenen limitleri ilgili yıllarda aşmadığı, bu nedenle faaliyetinin 2007/12362 sayılı BKK uyarınca esnaf sınırını aşmadığı, birinci sınıf tacir sayılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Davanın TTK md 4 kapsamında mutlak ticari dava veya her iki tarafın tacir olduğu ve her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan nispi ticari dava olmaması nedeniyle mahkememiz görevli olmadığından, HMK madde 2'ye göre malvarlığına ilişkin davalarda genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemeleri yargılamada görevli olduğundan, görev hususu kamu düzeninden ve dava şartı olmakla yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerektiğinden, HMK md.114/1-c ve 115/2 maddeleri gereği, aşağıdaki şekilde davanın dava şartı yokluğundan görev yönünden usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...