İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/883 K.2018/1036

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket davalı/borçlu şirket ve yine davalı borçlu şirketin adi ortak olarak borçlarından sorumlu olduğunu, .... Adi ortaklığından olan cari hesap alacağı mevcut olduğunu, bu alacağın Kuzey Marmara (... Dahil) Otoyolu Projesi- ...

Arıtma ve su Depoları Betonarme Yapım İşlerinden kaynaklandığını, söz konusu işler anlaşmaya uygun olarak yapılıp davalı/borçluya teslim edildiğini, yapılan işlerin bedelleri davalı/borçlu şirkete ve davalı şirketin adi ortağı ... Adi ortaklığına fatura edildiğini, faturaların kabul edildiğini ve ticari defterlere işlendiğini icra takibine konu yaptıkları cari hesap alacağının 22.298,81-TLsi ...

Adi Ortaklığı adına tahakkuk ettiğini cari hesap alacaklına ilişkin olduğunu, alacağa ilişkin cari hesap ekstreleri icra dosyasında mevcut olduğunu, her iki cari hesaptan da davalı/borçlu sorumlu olacağından tek takip ile alacak talep edildiğini, davalı tarafında kabulü ile 3.8.2017 tarihinde 22.550,00-TL ve 148.000,00-TL olmak üzere toplam 170.500,00-TL değerinde teminat mektubunun davalı şirkete teslim edildiğini, müvekkilin hesabına 50.000,00-TL gönderdiğini, bakiyenin ödenmesi için yaptıkları tüm müracaatlar davalı tarafça "idare para vermiyor" gerekçesi ile geri çevrilerek müvekkil şirkete ödeme yapılmadığını,

davacı borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptali ile .. 28. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile açılan takibin Bilirkişi Raporu ile hesap edilecek miktarı 16.200,00-TL üzerinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamını, kötü niyetli davalı/borçlunun alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini ve yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı tahmiline karar verilmesi gerektiğini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkil şirkete karşı ortağı olduğu Adi Ortaklığın ortağı sıfatıyla takip başlatılmadığını, bu ödeme emrine dayalı olarak Adi Ortaklığın borcu dolayısıyla müvekkil şirketten talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, müvekkil şirket ... 28. İcra Müdürlüğünün...

E. Sayılı İcra Takibi kapsamında davacıya olan borcunu Ödediğini, başka herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacının itirazının kötü niyetli olarak icra harç ve masraflarını ödememek amacıyla yapıldığına ilişkin iddialarının dayanaksız olduğunu, davacı takibinde İcra ve İflas Kanununun 67. Maddesi gereğince kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, mahkeme aksi kanaatte ise 98.052,76-TL üzerinden talep edilen icra inkar tazminat talebi haksız ve hukuka aykırı olup icra inkar tazminatının davaya konu edilen meblağ üzerinden hesaplanması gerektiğini,

davanın ... adresinde bulunan ...(Merkez ...) Türkiye Ankara Şubesine ihbar edilmesini, davacı şirket tarafından açılan haksız itirazın iptali davasının reddini, müvekkil şirket lehine icra takibinin başlatıldığı tarih gözetilerek itiraz edilen bedel üzerinden %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı şirket üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı faturaya dayalı, alacağın tahsil istemiyle başlatılmış icra takibinde itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir.

DAVACI VEKİLİ DURUŞMADA BEYANINDA

Dava dilekçemizi tekrar ederiz, davalı takip tarihinden önce alacağımızın bir kısmını ödedi, kalan kısım için icra takibi başlattık, takip durduktan ve dava açılmadan önce de icra takip dosyasına da kısmi ödemeler yaptı, dava açılmadan önce müvekkile bir kısım ödemeler yaptı, ancak takip giderleri, faiz , masraflar, vekalet ücreti ödenmedi, bu nedenle dava açtık, davamızın kabulüne karar verilsin demiştir.

DAVALI VEKİLİ DURUŞMADA BEYANINDA

cevap dilekçemizi tekrar ederiz, müvekkil şirketin davacıya borcu vardı, icra takibi başladıktan sonra müvekkil şirket hesaplarını kontrol ederek, davacıya olan borcunu takip dosyasına ödedi, ve kalan kısma itiraz etti, davacı adi ortaklıktan olan alacağına ilişkin olarak sadece ortaklardan müvekkil şirkete yönelterek ve adi ortaklıkla herhangi bir ilişkilendirme yapılmadan takip başlatılmıştır, bu nedenle müvekkil icraı takibinin kalan kısmına itiraz etmiştir, davacının da ikrar ettiği üzere ortaklık davacıya olan borcunu ayrıaca ödemiştir, söz konusu takip usulsüzdür, davacının davasının öncelikle dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilsin demiştir.

İHBAR OLUNAN VEKİLİ DURUŞMADA BEYANINDA

cevap dilekçemizi sunduk, tekrar ederiz, davacının icra takibinde adi ortaklık borcundan dolayı takip başlatıldığı belirtilmemiştir, bu nedenle bu iddiayı kabul etmiyoruz, ayrıca feri müdahale talebimiz var bununda kabulünü talep ederiz, demiştir.

Takip konusu sözleşme ve faturaya dayalı alacağın varlığı ve miktarı konusunda taraflar arasında mutabakatsızlık bulunmadığı, taraflar arasında çekişmeli olan hususların, davalı adi ortaklık ilişkisinde ortaklardan biri olması ve fakat diğer ortağında adi ortaklığa karşı başlatılan icra takibinde takip borçlusu olarak gösterilmemesi ve davalı ortağın kendi payına düşenden fazlasını ödemekle yükümlü olup olmadığı hususlarına ilişkin hukuki mahiyette olması nedeni ile bilirkişi incelemesi yaptırılmayarak tahkikat sona erdirilmiştir.

Tüzel kişiliği bulunmadığı için adi ortaklığın taraf ehliyeti yoktur. Ortaklık dava açamayacağı gibi kendisine de dava açılamaz, yani ne dava edebilir; ne dava edilebilir; ne icra takibi yapabilir; ne de ona karşı takip yapılabilir. Adi ortaklık ile ilgili ihtilaflarda ortakların tümüne dava açılabilir; ortakların tümü dava açabilir; takip ortakların tümü tarafından yapılabilir ve tümüne karşı icra takibi yürütülebilir. Konusu para olan davalarda adi ortaklarının ortaklık borçlarından birinci derecede ve müteselsilen sorumlu olmaları nedeni ile davanın bir, birkaç veya tüm ortaklara karşı ikame edilebilir. (... / ... / ...-ORTAKLIKLAR HUKUKU I, yeniden yazılmış 13. Basım, İstanbul 2014, s.71)

Sonuç olarak; davacının adi ortaklıktan olan alacağını ortaklardan biri niteliğinde olan davalı aleyhine başlatmış olduğu icra takibi ile talep etmesinin hukuken yerinde olduğu zira davalı ortağın ihbar olunan ortak ile birlikte adi ortaklık temeline dayalı ilişkide konusu para olan dava ve icra takiplerinde ihtiyari dava ve takip arkadaşlığı bulunduğu anlaşılmakla davanın kabulüne karar vermek gerekmiş alacağın miktarı konusu çekişmesiz ve likid nitelikle olmakla davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır