İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/338 K.2018/1277

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı aleyhine ... 25. İcra Müdürlüğünde ... E. Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı işbu takibe itiraz ettiğini, müvekkili ile davalı arasında ... abone numarası kaydı ile 'Elektrik Satım Sözleşmesi' imzalandığını, imzalanan sözleşmeye bağlı olarak tahakkuk eden 4 adet ödenmeyen fatura borcu bulunduğunu, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla davanın kabulünü, davalının borca itirazının iptalini, takibin devamını, haksız itiraz eden davalının alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacı şirket daha önce aynı alacağa ilişkin olarak ... 2. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, 04.10.2011 tarihinde haricen öğrenilen bu takibe tarafımızdan itiraz edildiğini, davacı aynı alacağı tahsil amacıyla mükerrer olarak ... 25. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile yeniden takip yapmış ve bu takibe tarafımızdan haklı olarak süresinde itiraz edildiğini, takibe dayanak abonelik sözleşmesi sahte düzenlendiğini, müvekkilinin böyle bir abonelik sözleşmesi imzalamadığını, bu nedenlerle hukuka aykırı açılan davanın reddini haksız takip nedeni ile kötü niyet tazminatını hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini karar verilmesinin talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, elektrik aboneliği sözleşmesinden kaynaklı faturaya dayalı alacağın tahsili istemine ilişkin başlatılmış icra takibine itirazın iptali ile takibin devamı istemine ilişkindir.

Açılan davada, ... 25. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibine yapılan itirazın iptali istenmektedir.

Davalı, cevap dilekçesinde mükerrer takip başlatıldığını ileri sürmüş, davalı vekili aynı savunmasında ön inceleme aşamasında da sözlü olarak beyan etmiş; davacı vekili ise tahsilde tekerrür olmamak üzere mükerrer takip açılmış olabileceğini, eski dosyanın düştüğü yada bulunamayıp arşive alındığı beyan edilmiştir.

Öncelikle herhangi bir sebeple icra dosyasının kaybolmuş, imha edilmiş olması alacaklıya yeni bir icra takip talebinde bulunma hakkı vermez. Bu durumdaki icra takip dosyasının, 4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, Seylâp veya Heyelân Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılarak Muamelelere Dair Kanun hükümleri gereğince ihyası mümkündür. Öte yandan belirli bir süre geçmesi ile icra dosyasının hukuki geçerliliğinin ortadan kalktığını ortaya konan bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle davamıza konu icra takibinin mükerrer bir takip olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

İtirazın iptali davaları, sıkı sıkıya icra takibine bağlı dava türlerindendir. Böyle bir davanın dinlenebilmesi için öncelikle usulüne uygun olarak başlatılmış icra takibinin varlığı gerekir. Oysa somut olayda dava dayanağı mükerrer bir icra takibidir. Bu nedenle somut olay bakımından dava şartının varlığından söz edilemez. Nitekim Emsal yargı kararları da aynı doğrultudadır;

"...İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. İtirazın iptali davasının dava şartlarından birisi geçerli bir icra takibinin mevcut olmasıdır. Diğer yandan İİK.'nın 68/1 maddesi "alacaklı itirazın kendisine tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilamsız takip yapılamaz" hükmünü içermektedir. Somut olayda davacı taraf önce (...) İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile 18/05/2011 tarihinde ilamsız icra takibi yapmış, takip borçlunun 13/06/2011 tarihli itiraz dilekçesi ile durdurulmuştur. Alacaklı davacı itiraz üzerine 13/06/2011 tarihinde duran takibe karşı herhangi bir girişimde bulunmadan 27/12/2012 tarihinde (...)İcra Müdürlüğünün 2012/12987 sayılı takibini başlatmış ve itiraz üzerinde görülmekte olan itirazın iptali davasını açmıştır.

Yukarıda açıklanan yasa hükmü ve ilk takibe karşı dava açılmadığı gözetildiğinde mükerrer takip bulunması dava şartı olduğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir....(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/14890-2017/7766 sayılı, 06/12/2017 günlü kararı)

Sonuç olarak dava konusu icra takibinin mükerrer olduğu, dava şartının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır