İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/652 K.2022/145

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan ...'un davacının yetkili bayisi olduğunu, davalıya verilen ürün bedellerinin ödenmediğini, diğer davalıların ipotek veren sıfatıyla sorumlu olduklarını, davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle takip başlatıldığını, davalıların yetkiye ve borca itiraz ettiklerini belirterek ... 10. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına yönelik itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalı şirketin bayiliği sonlandırma kararı aldığını, buna göre tarafların anlaşmaya vardıklarını, bunun için 2.400.000,00 TL lik bono verildiğini böylece alacağın yenilendiğini, ipotek teminatı sorumluluğunun kaldırılmış olduğunu, müvekkilleri hakkında mükerrer takip yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dava İİK m.67 hükmüne dayalı itirazın iptali ve takibin devamı davasıdır.

Davacı ile davalılardan ... arasında bayilik sözleşmesi bulunduğu, diğer davalıların davalı "..." borcu için ipotek verdikleri sabit olup uyuşmazlık davalı ...'un borcunun tutarı ipoteğin teminat vasfının devam edip etmediği varsa takip tarihi itibariyle borcun tutarı konularındadır.

Yargılama aşamasında UYAP üzerinde yapılan incelemede ... 4. İcra Hukuk Mahkemesinin ...E.sayılı dosyası ile ilgili İstanbul 20. H.D' nin 2019/2267 E.-2020/920 K.sayılı ilamına istinaden yaptığı incelemede dosyamızdaki davalılarının istinaf taleplerinin kabul edildiği, bu çerçevede ilgili dairece ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak esas hakkında şikayetin kabulü ile ...

10. İcra Müdürlüğünün ...takip sayılı dosyasında davacılar hakkında başlatılan takip iptaline ilişkin Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere 10/06/2020 tarihi itibari ile karar verildiği, adı geçen BAM kararının davalı tarafından ve dosyamızda ise davacı bulunan şirket tarafından temyiz edildiği, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 12. HD 2020/6109 E,-2021/1963 K.sayılı ve oy çokluğu ile oluşturduğu ilamda adı geçen BAM daire kararının onanmasına dair karar verdiği, bu suretle kararın kesinleşmiş olduğu, Mahkememizdeki dosyasındaki davacı şirket tarafından davalılar aleyhine başlatılan icra takibine esas ...

10. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra takibinin şeklen iptal olunduğu, iptal kararının kesinleştiği, bu itibarla itirazın iptali davası açısından özel dava şartının incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava, alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davası, İİK'nun 67. maddesinde düzenlenmiş kendine özgü bir dava türü olup, icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır. Geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması, borçluya gönderilen ödeme emrine süresi içerisinde itiraz edilmesi bu dava için özel bir dava şartı olarak öngörülmüştür.

Eldeki itirazın iptali davasının konusunu oluşturan icra takibi Yargıtay'ın onaması sonucunda iptal edilmiş ve iptal kararı şeklen kesinleşmiştir. Bu durumda ortada bir icra takibi kalmadığı açıktır. Oysaki itirazın iptali davasının görülebilmesi için hukuken ortada geçerli bir icra takibinin var olması bu davalara özgü bir özel dava şartıdır.

Özel dava şartının niteliği gereği sadece davanın açıldığı an itibariyle değil hüküm verilinceye kadar icra takibinin mevcut olması gerekir. Ne var ki somut davada itirazın iptali davasına konu olabilecek bir icra takibi hukuken ortadan kalkmıştır. Bu durumda artık icra takibi bulunmadığından bu konuya ilişkin özel dava şartı dahi bulunmamaktadır.

(Yargıtay 19.HD 11/05/2000 tarih ve 2020/3629 E.K.sayılı ilâmı) Esasen Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere dava şartları her aşamada varlığı aranması gereken şartlardandır.

Bu çerçevede özel dava şartı yargılama sırasında ortadan kalktığından davanın usulden reddolunması gerekmektedir. Öte yandan davacı vekili, yukarıda açıklandığı üzere itirazın iptali davasına esas olan icra takibinin icra mahkemesi tarafından iptalinin Yargıtay 12. HD'nin 2020/6109E 2021/1963K.sayılı kararı ile iptal olunduğunu öğrenmiş, akabinde ise 04/11/2021 tarihli dilekçe ile açılmış olan itirazın iptali davasının tam ıslah yoluyla alacak davasına dönüştürmeyi talep etmiştir.

Yargıtayın genel uygulaması ve genel doktrin görüşleri çerçevesinde ve mahkememizce de benimsenen genel uygulama gereği, itirazın iptali davası olarak açılan davanın yargılaması sırasında davacının tam ıslah talebinde bulunması, davaya alacak davası olarak bakılması, usulen mümkündür.

6102 sayılı TTK m.5/A hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan itirazın iptali davalarında bu Kanun hükmünün yürürlüğe girdiği tarih sonrası, tam ıslah mümkün olmakla birlikte davasını, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak talebini içeren ticari davaya dönüştürmek isteyen davacının ıslah talebini içeren dilekçesini sunduğu, ıslah öncesi 6102 sayılı TTK m.5/A ve 6325 HUAK m.18/A-2 gereği dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvurmadığı ise açıktır.

Bu durumda tam ıslah talebi sunulmadan önce dahi zorunlu arabuluculuğa başvurulması noktasında usuli zorunluluğun bulunduğunun mahkememizce kabul edilmesi, bir başka deyişle davacının aynı tarihte aynı taraflar arasında aynı miktar ile ilgili ve tam ıslaha konu dilekçe içeriği ile ilgili yeni bir dava açması durumunda arabuluculuk hükümlerine tabi olacak olması karşısında tam ıslah durumunun bu noktada tarafların lehine veya aleyhine herhangi bir farklılık oluşturmayacak olması,

esasen tam ıslah mümkün olmakla birlikte bu durumun tam ıslah ile ilgili genel ve özel dava şartlarının varlığının aranmasını ortadan kaldıramayacağı gibi bilakis aranması ve tartışılması gerektiğinin mahkememizce takdir olunması, farklı gerekçeler olsa da 6102 sayılı TTK m.5/A hükmünün yürürlüğünden önce açılan itirazın iptali davasının 01/01/2019 tarihinden sonra tam ıslah ile alacak davasına dönüştürülmek istenmesi halinde de zorunlu arabuluculuğa başvurulmasının doktrinde de genel olarak benimsenmesi,

(İbrahim Ermenek, Betül Azaklı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, İcra ve İflas Hukuk Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu, ;Cenk Akil, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı olarak Arabuluculuk Hakkında Usul Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirmeler, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt 41 Ocak 2020, Sayfa 313. M. Ertan Yardım.

Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuğa Başvuru, Ankara, 2019, Sayfa 102, Cafer Eminoğlu , Ersin Erdoğan, Ticari Uyuşmazlıklarda İhtiyarı ve Dava Şartı (Zorunlu) Arabuluculuk, Ankara, 2020,Sayfa 173 ve 174, yine konu ile genel olarak ilgili bulunan Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2021/3780 2021/7621 K.sayılı ilamı) karşısında davacının tam ıslah talebinin kabulü, açıklanan gerekçeler karşısında yasal olarak mümkün değildir.

Ayrıca tam ıslah talebinde bulunan davacı vekilinin sunmuş olduğu vekaletnamede 6100 sayılı HMK m.74 hükmü uyarınca "davanın tamamının ıslahına yönelik ..." açık ibare mevcut değildir.

Sonuç olarak davacının, itirazın iptali davasını tam ıslah yoluyla alacak davasına dönüştürmesi kural olarak mümkün ise de açıklanan doktrin ve Yargıtay uygulaması çerçevesinde bu durum zorunlu arabuluculuğa başvurmaksızın tam ıslah talebinin kabul olunmasını gerektirmemektedir. Kaldı ki davacının normal bir alacak davası açması halinde zorunlu arabuluculuğa başvuru yapması usuli bir zorunluluk iken aynı durumun somut dava için göz ardı edilebilmesi kanun hükmünün amacına aykırı olduğu gibi aksi uygulama benzer taraflar ve dava konuları açısından da farklı usuli işlem yaratılması sonucunu doğuracaktır.

Hal böyle olunca somut davada tam ıslahın mümkün olamayacağı gerek doktrindeki yerleşik görüşler gerekse Yargıtay uygulaması çerçevesinde kabul edilmiş, bu nedenle somut dava mahkememizce itirazın iptali olarak davası olarak sonuca bağlanmıştır.

Yapılan açıklamalar karşısında; davacının, "... 10. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına yönelik davalıların itirazın iptali ile takibin devamına yönelik olarak açmış olduğu davanın," özel dava şartı yokluğundan HMK m.114/f.2 hükmüne atfen HMK m.115/f.2 hükmü gereği usulden reddine, davanın red nedeni karşısında davacının inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip