İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/810 K.2019/907

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Alım/Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ...Tic arasında uzun süredir ticari ilişkinin bulunduğunu, davalı ... Tic. şirketinin yetkilisi olan ...'ın müvekkili ile ticari ilişkileri sürmekte iken davalı şirketin yanı sıra bir de ... Tic. Ltd. Şti. şirketini kurduğunu, müvekkili ile olan ticari ilişkilerini bu çerçevede hem ... Tic. hem de ...Tic. Ltd.

Şti. adına devam ettirdiğini, taraflar arasındaki bu ticari ilişkide davalı borçlunun almış olduğu ürünlere karşılık ödemeler yaptığını ve fakat vermiş olduğu 3 adet çeki zamanında ödemediğini, karşı tarafın da kabulünde olan bu durum üzerine 21.08.2014 tarihinde taraflar arasında bir protokol imzalandığını, bu protokole göre davalı borçlunun ödeyemediği çeklere karşılık müvekkiline belirli vadeleri olan 12 adet senet verdiğini ve protokole göre Türk Lirası olarak verilen senetlerin ödeme günündeki kur değerine göre USD karşılığının cari hesaba işleneceğinin taraflarca kabul ve beyan edildiğini,

Protokolde "Senetler tahsil olunduğunda tahsil edildikleri günkü merkez bankası döviz satış kuru üzerinden ABD Dolarına (USD) çevrilerek cari hesaba işlenecektir.

Ve herhangi bir hukuki sorun doğması halinde, alacak cari hesap alacağı dikkate alınarak USD üzerinden talep edilecektir." şeklinde madde bulunduğunu, davalı borçlunun yapmış olduğu ödemelere istinaden müvekkili şirketin, söz konusu senetlerin ödendiği tarihlerdeki döviz kuru üzerinden USD olarak cari hesap kayıtlarını tuttuğunu ve bu hesaplamalar neticesinde davalının müvekkil şirkete bakiye borcunun kaldığını, bakiye kalan bu borç için ... 2. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine cari hesap ekstresi alacağına ilişkin icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin borcu ödemediği halde icra takibine haksız yere itiraz etttiğini belirterek davalı borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacının bahsettiği protokolün tarafı olmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde öne sürdüğü 21.08.2014 tarihinde tarafların bir protokol imzaladığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, söz konusu protokolün davacı ile davadışı ...

Ltd Şti. arasında akdedildiğini, protokol ile müvekkil arasında bir ilişki kurulmasının mümkün olmadığını, prokolün ne müvekkiliyle ne de huzurdaki dava ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, müvekkili ile davacı arasında döviz kuru üzerinden cari ilişki kurulmasına dair bir mutabakat sağlanmadığını, davacı taraf ile müvekkil şirket arasında ticari ilişkinin bulunduğunu, bu ticari ilişki doğrultusunda müvekkilinin ödemelerini muntazam olarak yapmış olduğu ve davacı tarafa borcunun bulumadığını, buna karşılık davacı tarafın karşılıklı mutabakat olmamasına,

müvekkilin bilgisi ve kabulünün olmamasına rağmen kendi cari hesap kaydını geçmişten bugüne (USD) döviz kuru üzerinden tuttuğunu, bu nedenle kendi cari hesabında alacaklı olduğu düşüncesi ile huzurdaki davayı açmış olabileceğini, halbuki taraflar arasındaki ticari ilişkinin (TL) para birimi üzerinden olduğu, davacının haksız kazanç sağlama niyetiyle böyle bir hesaplama yapmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ve kabul etmediklerini, davadışı ... Tic. Ltd.

Şti.'nin taraflar arasındaki ticari ilişkinin tarafı ya da parçası olmadığını, müvekkili ile davacının bahsettiği dava dışı ... Tic. Ltd.

Şti. ayrı ticari şahıslar olup birbirleri ile ticari bağlantısı olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili tarafından davacıya çek verilmiş olup bu çeklerin ödenmediği iddiasının doğru olmadığını, davacının davayla ilgisi olmayan protokolü davaya dahil etmeye çalıştığını, davacı tarafın takip talebinde "borcun sebebi" olarak göstermediği "protokolü" huzurdaki davanın konusu yapamayacağını, davaya konu icra takibinde borcun konusunun belirtilmediğini, müvekkiline gönderilen ödeme emrinde borcun sebebi olarak "23.02.2018 tarihli asıl alacak 19.331,00 USD" yazılı olduğunu,

davacı tarafın huzurdaki davada itirazın iptalini istediği takip ile bağlı olduğu ve takipte borcun sebebini göstermemiş ise takibin devamı niteliğindeki itirazın iptali davasında yeni sebepler ileri sürülemeyeceğini belirterek, haksız ve kötüniyetli olduğu aşikar olan davacının mesnetsiz davasının reddi ile % 20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, açık hesap alacağına dayalı takibe itirazın iptali davasıdır.

... 2. İM. ... esas takip dosyası Uyap kaydı getirtilerek incelendiğinde, ilamsız takibe davalının süresinde itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Tarafların bildirdiği tüm deliller toplanmış, icra dosyası, vergi dairesi ile TSM kayıtları, davacı vekilince sunulan fatura ve imzalı sevk irsaliyeleri, protokol incelenmiş, taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde mali bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Davalı tarafça ticari defterler incelemeye ibraz edilmemiştir.

Davalı gerçek kişinin incelenen vergi dairesi kaydına göre işletme hesabında defter tuttuğu, mükellefiyetini 31.12.2013 tarihinde terk suretiyle kapattırdığı görülmüş, gelir vergisi beyannamesi getirtilerek incelendiğinde VUK.177.maddede yer alan limitleri aştığı ve esnaf değil 2. sınıf tacir olduğu tespit edilmiştir. Dava konusu alacak kaynağı akdi ilişki de 2013 yılına ilişkin olduğundan, davalının o tarihte tacir olduğu tespit edilmekle, mahkememizin görevli olduğu değerlendirilmiştir.

Taraflar arasındaki akdi ilişki, mal teslimleri, ödemeler tarafların kabulünde olup uyuşmazlık, davacının muhasebe açık hesap kayıtlarını yabancı para cinsinden tutma ve alacaklarını döviz cinsinden talep etme hakkı bulunup bulunmadığı, kur farkından doğan alacak talebi varsa istenebilir olup olmadığı, davacı ile davadışı şirket arasında akdedilen protokol hükümlerinin davalı gerçek kişi tacir açısından bağlayıcı sayılıp sayılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle davalı gerçek kişi tacir olup, dosyaya sunulan protokol dava dışı şirketle akdedilmiş olup, dava dışı limited şirket ile davalı gerçek kişi tacir farklı iki kişilik olmakla, davalı o şirketin yetkilisi bile olsa protokol hükümlerinin davalı gerçek kişi tacir yönünden bağlayıcı sayılamayacağı açıktır.

Alınan mali bilirkişi raporunda özetle; davacı ticari defterlerinin noter tasdiklerinin süresinde ve usulüne uygun yaptırılmış olduğu, davacı ile davalı gerçek kişi tacir arasında 2013 ve öncesinde ticari ilişki bulunduğu, davacının davalıya düzenlediği faturaların 2013 tarihli olduğu, davalının ödemeleri bulunduğu,

davacı davalıya düzenleyeceği faturaların USD olarak düzenleneceğine ve tahsilatının da USD cinsinden yapılacağına dair dosyaya yazılı bir sözleşme sunmamış olsa da davacı tarafından davalıya düzenlenen faturaların üzerinde “faturanın çeviri kuru ve USD karşılığı ile bu fatura döviz olarak tahsil edilecektir" ibaresinin mevcut olduğu, davacının ticari defterlerinde (yevmiye) mevzuat gereği TL cinsi kayıt yapılsa da yardımcı kayıtların (muavin defter) USD cinsinden tutulduğu, incelenen defter ve cari (açık) hesap kayıtlarına göre hesabın son işlem gördüğü tarih itibariyle davacının alacağının TL kayıtlarda 11.050,72 TL olduğu,

hem fatura bedelleri hem de davalıdan alınan tahsilat USD'ye çevrilerek tutulan kayıtlarda ise davacının alacağının 19.331,04 USD göründüğü, bunun karşılığının ise hesabın (davalının 2013'ten kalan borcuna ilişkin parça parça ödemeleri nedeniyle) son işlem gördüğü 24.08.2015 tarihindeki kura göre karşılığının 56.464,03 TL göründüğü.

TL alacak ile döviz cinsi alacak arasındaki farkın ise davacının arada doğan kur farklarına ilişkin davalıya düzenlediği bir kur farkı faturası bulunmadığından TL cinsi defter kaydında yer almadığı, kur farkından doğan alacak oluşursa kur farkı düzenlenmesinin muhasebe ve vergi mevzuatına göre zorunlu olduğu, davacının ise bir kur farkı faturası düzenlemeden kur farkı talebinin mevzuata aykırı olacağı, açık hesap ve defter kaydına göre davacının dava tarihi itibariyle alacağının 11.050,72 TL olduğu tespit ve görüşleri bildirilmiştir.

Toplanan tüm deliller, davacının incelenen ticari defter ve kayıtları kapsamında yapılan hukuki değerlendirme sonunda, davacının davalıya düzenlediği faturalarda fatura bedelinin USD karşılığının, döviz kurunun ve bedelin döviz cinsinden tahsil edileceğinin açıkça yazılı olması, davalı tarafından da bu faturalara yapılmış bir itiraz bulunmadığı ve ödemelere yıllardır parça parça devam edildiği, böylelikle fatura bedelleri yönünden davacının yabancı para cinsinden alacağını talep hakkı yönünden taraflar arasında ticari teamül oluşturan uygulama bulunduğu,

bu nedenle davacının takip talebinde USD cinsinden alacak ve buna uygun 3095 s.K.4/a faizi talep edebileceği, ancak davacının bu uygulama sırasında hiçbir zaman davalıya kur farkı faturası düzenlemediği yani lehine oluşan kur farklarını faturayla davalıdan talep etmediği ve davalıya bildirmediği, bu yönden döviz cinsinden tuttuğu kayıtlarının vergi ve muhasebe mevzuatına açıkça aykırı durumda olmakla sahibi lehine değil aksine sahibi aleyhine delil oluşturur durumda olduğu,

bu nedenle davalı aleyhine hukuki sonuç doğuramayacağı, ancak TL cinsinden tuttuğu kayıtlarında yer alan bakiye alacağını (11.062,64-TL) takip tarihi itibariyle kur üzerinden USD cinsinden (3,794-USD) talep edebileceği, takip talebinde takip tarihi sonrası TTK.md.1530/7'ye göre ticari temerrüt faizi talebinin de doğru olmadığı,

alacağını yabancı para cinsinden talep etme yönünde seçimlik hakkını kullanmışsa 3095 s.Kanun 4/a'da yabancı para temerrüdü için düzenlenen faizi talep edebileceği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne, bu kısım yönünden alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin %20 oran üzerinden kabulüne, reddedilen kısım yönünden ise takip başlatmakta davacının kötüniyeti ispatlanamadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸