İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/23 K.2023/234

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketler arasında bir iş ortaklığı sözleşmesi bulunduğunu, müvekkili şirketle aralarında akdedilen sözleşmenin tarafının da söz konusu iş ortaklığı olduğunu, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ötürü ve borçtan her üç şirketin müteselsilen sorumlu olduklarından itiraza konu icra takibinin de iş ortaklığını oluşturan şirketlere ayrı ayrı yöneltildiğini, müvekkil şirket ile davalı şirketler arasında “..." adresinde bulunan altı adet asansörün bakımı hususunda 02.05.2017 başlangıç tarihli "Temel Bakım Sözleşmesi ve Temel Arıza Hizmet Protokolü" imzalandığını,

müvekkilinin sözleşme gereğince üstlendiği tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, faturalar düzenlediğini ancak davalıların fatura bedellerini ödemediğini, bakiye borç bedelinin ödememesi üzerine davalılara, ... 14. Noterliği'nin ... tarihli, ... yevmiye no'lu ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamenin, davalı ...Ltd. Şti.ne 10.07.2019 tarihinde , davalı ... Şti.'e 08.08.2019 tarihinde tebliğ edildiğini, herhangi bir ödeme yapılmaması üzerine alacağın tahsili amacıyla ...

27. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı/borçluların icra takibine haksız olarak itirazda bulunduklarını, arabuluculuk başvurularının olumsuz sonuçlandığını belirterek, itirazın iptali ile takibin, takip talebindeki şartlarla birlikte devamına, alacağın yüzde 20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Tic. Ltd.

Şti.ne dava dilekçesinin 10.02.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği ancak vekili tarafından verilen 01.12.2020 tarihli beyan dilekçesinde; iddiaları kabul etmediklerini, iddiaların hukuki ve fiili dayanağı bulunmadığını, hizmetin sözleşmeye uygun ve tam olarak ifa edilmediğini, buna rağmen, ödemelerin zamanında yapıldığını, Asansör bakım sözleşmesinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, TBK.nun 97. maddesi gereğince edimini ifa etmeyen davacının, karşı tarafın ödeme yapmasını isteyemeyeceğini, müvekkilin davacı ile aralarındaki sözleşmenin senelik bedelinin % 80'lik kısmının ödemesini zamanında ifa ettiğini,

geriye kalan %20'lik kısım için ise yapılan bütün uyarılara rağmen, çalışmayan ve/veya sürekli arıza veren asansörlerin sözleşme gereğince hiçbir surette tamirinin veya bakımının yapılmamasına karşılık olarak def'i hakki kullandığını, ödeme dekontlarını mahkemeye sunduklarını, asansörlerdeki arızanın giderilmediğini, geçici olarak giderilse dahi asansörlerin kısa sürede tekrar bozulduğu için kullanılmasının mümkün olmadığını, şikayetlerin davacı şirkete iletilmesine rağmen bu sorunla ilgilenilmediğini ve soruna kalıcı bir çözüm bulmadığını, ayıp ilbarının yazılı olarak yapılmasının zorunlu olmayıp,

süresinde ayıp ihbarnnın yapıldığı her türlü deliller ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabileceğini, ayıp ihbarının davacıya e-posta (yazılı) yolu ile bildirildiğini belirterek yersiz, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Şti.ne dava dilekçesinin 25.01.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği ancak vekili tarafından verilen 06.09.2022 tarihli beyan dilekçesinde; iddiaları kabul etmediklerini, iddiaların hukuki ve fiili dayanağı bulunmadığını, hizmetin sözleşmeye uygun ve tam olarak ifa edilmediğini, buna rağmen, ödemelerin zamanında yapıldığını, müvekkilin davacı ile aralarındaki sözleşmenin senelik bedelinin % 80'lik kısmının ödemesini zamanında ifa ettiğini, geriye kalan %20'lik kısım için ise yapılan bütün uyarılara rağmen,

çalışmayan ve/veya sürekli arıza veren asansörlerin sözleşme gereğince hiçbir surette tamirinin veya bakımının yapılmamasına karşılık olarak def'i hakki kullandığını, ödeme dekontlarını mahkemeye sunduklarını, asansörlerdeki arızanın giderilmediğini, geçici olarak giderilse dahi asansörlerin kısa sürede tekrar bozulduğu için kullanılmasının mümkün olmadığını, şikayetlerin davacı şirkete iletilmesine rağmen bu sorunla ilgilenilmediğini ve soruna kalıcı bir çözüm bulmadığını, ayıp ilbarının yazılı olarak yapılmasının zorunlu olmayıp, süresinde ayıp ihbarnnın yapıldığı her türlü deliller ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabileceğini,

ayıp ihbarının davacıya e-posta (yazılı) yolu ile bildirildiğini belirterek yersiz, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Şti.ne dava dilekçesinin 29.01.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davaya cevap verilmediği ancak vekili tarafından verilen 07.09.2022 tarihli beyan dilekçesinde; iddiaları kabul etmediklerini, iddiaların hukuki ve fiili dayanağı bulunmadığını, hizmetin sözleşmeye uygun ve tam olarak ifa edilmediğini, buna rağmen, ödemelerin zamanında yapıldığını, müvekkilin davacı ile aralarındaki sözleşmenin senelik bedelinin % 80'lik kısmının ödemesini zamanında ifa ettiğini, geriye kalan %20'lik kısım için ise yapılan bütün uyarılara rağmen,

çalışmayan ve/veya sürekli arıza veren asansörlerin sözleşme gereğince hiçbir surette tamirinin veya bakımının yapılmamasına karşılık olarak def'i hakki kullandığını, ödeme dekontlarını mahkemeye sunduklarını, asansörlerdeki arızanın giderilmediğini, geçici olarak giderilse dahi asansörlerin kısa sürede tekrar bozulduğu için kullanılmasının mümkün olmadığını, şikayetlerin davacı şirkete iletilmesine rağmen bu sorunla ilgilenilmediğini ve soruna kalıcı bir çözüm bulmadığını, ayıp ilbarının yazılı olarak yapılmasının zorunlu olmayıp, süresinde ayıp ihbarnnın yapıldığı her türlü deliller ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabileceğini,

ayıp ihbarının davacıya e-posta (yazılı) yolu ile bildirildiğini belirterek yersiz, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddine, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; ticari hizmet satım sözleşmesine dayalı borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Davacının ... 27. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 19/09/2019 tarihinde, davalılar aleyhine, 02.052017 tarihli Temel Bakım Sözleşmesi'ne dayanarak, 27.783,56.-TL asıl alacak, 694,21.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.477,77.-TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (...) ödeme emrinin borçlu/davalılara 20/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 26/09/2019 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 10/01/2020 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.

Davalılar davaya cevap vermediğinden, taraflar arasında uzlaşılan bir nokta bulunmamaktadır.

Çözümlenmesi gereken sorun, davacının dava ve icra takibine konu ettiği sözleşmeye dayalı fatura içeriğindeki hizmeti teslim edip etmediği, teslim etmiş ise alacağının miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.

Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;

Her ne kadar 13.05.2022 tarihli celsede davalılara yapılan tebligatların usulüne uygun olmadığı kabul edilerek usuli işlemlerin tekrarlanmasına karar verilmiş ise de tebligatların usulsüz olduğuna dair davanın açıldığı tarihten bu yana 2 yıl boyunca bir savunma ve itiraz getirilmediği, 31.03.2022 tarihinde davalı ... vekilinin bu itirazı dile getirdiği, ön inceleme duruşmasında dahi bu yönde bir beyan ve itiraz olmadığı, kaldı ki tebligatların da usulüne uygun olduğu düşünüldüğünden bu ara karardan dönülmüştür. Zira hakimler idareye karşı bağımsız oldukları kadar, kendi meslektaşlarına karşı da bağımsızdırlar. Önceki hakimin verdiği kararlar, davaya sonradan bakan hakimi bağlamamaktadır. Bu nedenle ayıp savunmaları dinlenmemiştir.

Husumet itirazları ise mahkememizce re'sen dikkate alınmıştır. Taraflar arasında imzalanan 01.05.2017 tarihli "Temel Bakım Sözleşmesi (asansör/ler)" davacı ile davalı ... Ortaklığı arasında imzalanmıştır. Davanın temel dayanağı da bu sözleşmedir. Bu nedenle davalı tarafın pasif husumet ehliyetinin bulunduğu kabul edilmiştir.

Taraflar arasında 01.05.2017 tarihinde "Asansör Bakım Sözleşmesi" imzalanmıştır. Sözleşmenin 5.4.maddesinde aylık faiz oranı % 2 olarak belirlenmiştir. Davacı tarafından davalılar adına 27.783,56 TL asıl borcun ödenmesi için ... 14. Noterliği'nin ... tarihli, ... yevmiye no'lu ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamenin, davalı ... Şti.ne 10.07.2019 tarihinde, davalı ... Şti.'e 08.08.2019 tarihinde tebliğ edildiği, 3 günlük ödeme süresi verildiği, davalıların 11.08.2019 tarihinde temerrüt halinde oldukları anlaşılmıştır.

Taraflar arasında ayrıca 02.05.2017 tarihinde "Temel Arıza Hizmet Protokolü" imzalanmıştır.

30.08.2021 tarihli bilirkişi raporunda;

Tarafların ibraz ettiği defter ve belgeler incelendiğinde, 2017-2018 yılı ticari defterlerinin TTK.nun 64/3.maddesi gereğince açılış/kapanış tasdiklerinin yapıldığı, defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu e-beratların süresinde alındığı, bilirkişi tarafından tespit edilmiş, bu nedenle defterlerin sahibi lehine delil oluşturma vasfına sahip olduğu kabul edilmiştir.

Davacının defter kayıtlarının incelenmesinde; 19.09.2019 takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 27.783,56 TL alacaklı göründüğü bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Davalıların kurmuş olduğu ... Ortaklığı’nın yasal ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, 19.09.2019 takip tarihi itibariyle 14.683,62 TL davacıya borçlu göründüğü bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Tarafların hesap bakiyeleri arasında 13.099.94.-TL farklılık bulunduğu, bu farkın raporda tablo halinde gösterildiği üzere, bu faturaların davacının kayıtlarında yer almasına rağmen davalıların kurmuş oldukları ...’nin kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı, bu faturaların bir kısmının taraflar arasında imzalanan asansör bakım sözleşmesinde yer alan (aylık 2.447,27 TL) tutarlardan oluştuğu, diğer fatura değerlerinin ise yine taraflar arasında imzalanan Temel Arıza Hizmet protokolü bedellerinden oluştuğu, yine tabloda yer alan 3.000 TL tutarlı ödemelerin, davalı tarafından ödenmesine rağmen kendi yasal ticari defterlerinde yer almadığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Teknik bilirkişi ise.

Dava dosyası içerisinde 02.05.2017 tarihli Temel Bakım ve Arıza Hizmet Protokolü olduğu, bu protokole göre ThyssenKrupp Asansör markalı 6 adet asansör için bakım arıza hizmeti sözleşmesinin yapıldığı, sözleşmeye konu asansörlerin 2 adet 630 kg azami yüklü 10 durak asansör, 2 adet 630 kg azami yüklü 11 durak asansör, 2 adet 630 kg azami yüklü 12 durak asansör olmak üzere 6 adet asansör için yapıldığının görüldüğü, sözleşme incelendiğinde sözleşmenin Asansör Yönetmeliği (...)’ne uygun olduğu,

hizmet protokolü çerçevesinde verilen hizmetler sonucunda kesilen servis fişlerinin asansör nevi ve ekipmanlarına, asansör işletme ve bakım yönetmeliğine uygun olduğu, faturalarla da uyuştuğu yani hizmetin oluştuğu ve bunun faturalandığı, bu haliyle davacının takip dayanağı fatura alacaklarının içeriğinin asansör bakım sözleşmesi ve arıza protokolünden kaynaklanan alacaklar olduğu, fatura bedellerinin sözleşmeye ve yapılan işe, sunulan servis fişlerine uygun yapılmış iş/hizmet/onarımlar olduğu tespit edilmiştir

Davalılar davaya cevap vermemişler, yasal cevap verme süresi geçtikten sonra verdikleri beyan dilekçelerinde davacının sunduğu hizmetin ayıplı olduğunu ileri sürerek, sözleşmeden kaynaklanan borcun düzenli olarak ödenmesine rağmen bir kısmının bu nedenle ödenmediğini savunmuşlardır. Süresinde davaya cevap verilmediğinden ayıplı hizmet itirazları savunmanın genişletilmesi niteliğinde olduğundan ve davacı tarafından açıkça muvafakat verilmediğinden kabul edilmiş, tanık dinletme talepleri de bu nedenle reddedilmiştir.

Davalı vekili bilirkişi ek-raporuna itiraz ederek. 20.07.2017 tarihli 2.447,27 TL bedelli, 20.09.2017 tarihli 2.447,27 TL bedelli, 23.11.2017 tarihli 2.447,27 TL bedelli ödeme dekontlarının dikkate alınmadığını ileri sürmüş ise de bilirkişi raporunda bu ödemelerin dikkate alınarak hesaplama yapıldığı çok açıktır.

Yine 22.03.2018 tarihli 3.000,00 TL bedelli, 30.03.2018 tarihli 3.000,00 TL bedelli, 09.04.2018 tarihli 3.000,00 TL bedelli, 20.04.2018 tarihli 3.000,00 TL bedelli, 27.04.2018 tarihli 3.000,00 TL bedelli ödeme dekontlarının da dikkate alınmadığını iddia etmekte ise de bu ödemelere ilişkin iddiaların raporda incelendiği, belgeye dayanmadığının ve kayıtlara alınmadığının belirlendiği,

itiraz dilekçesinde de dekont sunulmadığı gözlendiğinden itirazlar yerinde görülmemiş, ayıplı mal iddiaları ise süresinde davaya cevap verilmediğinden kabul edilmemiş, sair itirazların da defter kayıtları karşısında dosyaya bir katkı sağlamayacağı düşünüldüğünden dava ve usul ekonomisi dikkate alınarak 2.bir ek rapor almaya gerek duyulmamıştır

Sonuç olarak, Davacının fatura alacakları içeriğinin asansör bakım sözleşmesi ve arıza protokolünden kaynaklanan alacaklar olduğu, fatura bedellerinin sözleşmeye ve yapılan işe, sunulan servis fişlerine uygun yapılmış iş/hizmet/onarımlar olduğu kabul edilmiştir. Davalı tarafın, davacının defterlerinde yer alan ve bilirkişi raporunda tablo halinde açıklanan bir kısım kayıtları kendi defter kayıtlarına almadığına kanaat getirilmiştir. Böylece, davacının davalılardan 19.09.2019 takip tarihi itibariyle 27.783,56 TL asıl, 694,21 TL işlemiş akdi faiz olmak üzere toplam 28.477,77 TL alacağının bulunduğu, bu alacağa taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.4. Maddesi gereğince yıllık %24 faiz uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Davacının talebine konu alacak likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan faturalara dayalı olduğundan, asıl alacak üzerinden davalıların haksız itirazı nedeniyle takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KATİP

HAKİM