İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/84 K.2022/472

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı taraf ile müvekkili taraf arasında çeşitli tarihlerde “ ...” imzalandığını, işbu sözleşme gereğince davalı tarafa faturalı hatlar tanımlanmış olduğunu, davalı taraf bu hatları aktif olarak kullandığını, davalı taraf, üzerine tanımlanan işbu hatların faturalarının ödemesini yapmadığını, bunun üzerine tarafımızca ... 25 . İcra Müd. ... E. dosyası ile takip başlatılmış olduğunu, davalı borçlu tarafından takibe itiraz edildiğini, itirazın iptali ile takibin devamını ve davalının %20'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf HMK m.67 gereği, itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde davasını ikame etmediğini, davacı taraf, ödeme emrine 29.06.2018 tarihinde itiraz etmesinin üzerinden, bir seneden fazla süre geçtikten sonra 03.02.2020 tarihinde davayı ikame ettiğini, davacı tarafın hiçbir iddiasını kabul etmediğini,

davacı taraf tacir olduğumu ve varlığını kabul etmediğim sözleşmeyi tacir olarak imzaladığımı iddia ediyorsa davacı tarafın ihtarı bulunmadan ve temerrüt için gereken diğer şartları sağlamadan işlemiş faiz talep edebilmesi hukuki bir dayanağı bulunmadığını, ayrıca, davaya konu icra takibindeki faiz oranları fahiş derece de yüksek olduğunu, yasal faiz oranları olmadığını, davacı taraf takip talebinde, işleyecek yıllık faiz oranını % 48 olarak belirleyip, talepte bulunduğunu, bunun yanında, takip talebinde müvekkilinin ödemesi için çeşitli vergiler tahakkuk ettirildiğini, bu vergileri de kabul etmemekle birlikte, bu vergilerden özellikle,

özel iletişim vergisinden, gider vergileri kanuna telekomünikasyon hizmeti sunan şirketler yani davacı şirket mükellef olduğunu, davanın reddini, davacının talep ettiği alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

Dava, GSM telefon aboneliği nedeniyle ödenmeyen fatura bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine itirazın iptali davasıdır.

... 25.İcra Müdürlüğü ... Esas Esas sayılı takip dosyası celbedilerek incelendiğinde, 14.02.2018 tarihinde Borçlu, ... hakkında Örnek No:...Ödeme Emri gönderilmek suretiyle icra takibi başlatıldığı, Takip talebinde borçludan; 8.771,66 TL Toplam Asıl Alacak 1.020,53 TL (İşlemiş yıllık faiz; 48.00 oranından hesaplanmıştır.) 154,91 TL İşlemiş faizin KDV'si, 74,72 TL İşlemiş faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 10.023,94 TL alacak için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlunun süresinde itirazı üzerine takibin durdurulmuş olduğu, icra dosyası içeriğine göre borçlu tarafından tebliğ için gider avansı yatırılıp itiraz dilekçesi alacaklıya tebliğ edilmemiş olduğundan davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olduğu görülmüştür.

Dosyanın incelenmesinde davalı vekilinin icra dosyasına yetki itirazında bulunduğu, Alanya icra dairelerinin ve mahkemelerinin yetkili olduğunu iddia ettiği görülmekle, tahkikata geçilmeden incelenmeyen hususların HMK m.163 ve devamı maddeleri uyarınca yetki itirazı hususunun ön sorun olarak alınmasına karar verilerek; 6100 Sayılı HMK uyarınca huzurdaki davaya konu sözleşme içeriğinde HMK m.17 uyarınca icra dairelerinin yetkisi de kararlaştırıldığından tarafların tacir niteliği de gözetilerek, İstanbul icra dairelerinin ve mahkemelerinin yetkili olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve konusunda uzman bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır. Bu kapsamda GSM uzman bilirkişiye tevdii ile abonelik sözleşmesi kapsamında davacının talep edebileceği bedelin varsa hesaplanması gerektiğinden, resen seçilecek bir mali bilirkişi ve bir iletişim bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2020/543 Esas, 2021/1791 Karar sayılı ilamı)

Dosya kapsamına göre, ..., ..., ... ve... barkod no.lu ...Sözleşmesine göre; davacı ...A. Ş. ile şirket yetkilisi davalı .... arasında 23.01.2017, 25.01.2017 ve 24.02.2017 tarihlerinde kurumsal tip abonelik sözleşmesine ilişkin anlaşmaya varıldığı, uyuşmazlığın davacı tarafından dayanak yapılan 41 adet faturadan kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Dosya Mali Müşavir Bilirkişisi ...ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 26.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; uyuşmazlık konusu -41- adet fatura dökümünün dosya kapsamında mevcut olmadığına ilişkin ön rapor üzerine, ... A.Ş' ye müzekkere yazılarak ... 24. İcra Müdürlüğünün... E.sayılı takip dosyasına dayanak yapılan telefon hatlarına ilişkin faturaların bilirkişi incelemesine esas olmak üzere ve Yüksek Mahkeme denetimi açısından dosyaya sunulmasının istenilmiş, dosyaya kök rapor sunan bilirkişiler yerinde inceleme yetkisi de kullanılarak uyuşmazlığa konu tüm faturaların incelenmesi neticesinde hüküm vermeye elverişli ve eksik inceleme barındırmayan ek rapor tanziminin istenilmiştir.

Dosya Mali Müşavir Bilirkişisi ... ve ...'e tevdi edildiği, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 04.04.2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ve sonuç olarak; " Sunulan ..., ..., ... ve ... barkod no.lu ... Tip Abonelik Sözleşmesinin veya yapılan sözleşmenin tarafları bağladığı bilinen bir gerçeklik olup, İlamsız Takiplerde Ödeme Emri tutanağındaki 41 adet fatura dökümünden dolayı davalı abone ... (...

İnşaat) tarafından hizmetin alındı uyuşmazlık konusu olan 41 adet faturayı ödemeyerek anılan Sözleşmedeki hak ve yükümlü gereğini yerine getirmemiş olduğu ve yine anılan Sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiği, buna göre takip talebinin. 8.771,66 TL Toplam Asıl Alacak, 1.008,24 TL (İşlemiş yıllık faiz.

48.00 oranından hesaplanmıştır.), 154,91 TL İşlemiş faizin KDV'si, 74,72 TL İşlemiş faizin ÖİV'si, 10.009,53 TL Toplam olarak düzeltilmesi gerektiği," şeklinde tespit edilmiştir. Bu haliyle uzman bilirkişinin de dahil olduğu bilirkişi rapor içeriğindeki denetime açık tespitlere itibar edilmesi gerekmiştir.

Zira GSM telefon aboneliği nedeniyle ödenmeyen fatura bedellerine konu hizmetin davalıya verildiğine yönelik, ayrıca fatura dökümü dışında bir ispat vasıtası aranmaksızın, GSM uzmanı bilirkişinin hesaplamasına itibar edilmesi gerekmiştir.

Türk Ticaret Kanunu ve 3095 Sayılı Kanun’da ticari işlerde akdi faizi sınırlayacak bir hüküm bulunmamaktadır.

6102 Sayılı TTK’nın 8. ve 9. maddelerinin gerekçesinde; ticarî işlerde faiz oranının serbestçe tayin olunacağı hususunun TTK’nda temel bir ilke olarak yer alması gerektiği, ticarî işlerde temel bir kanun olarak TTK’nun konunun düzenlenmesi gereken yer olduğu, ayrıca bir kanunun sadece kendi kapsamındaki konuları düzenlemesi, bunlara ilişkin hüküm koyması gerektiği, bu sebeple hükmün mülga 6762 sayılı TTK’da olduğu gibi ticarî işlere özgülendiği, 6762 sayılı TTK’da kullanılan "tayin olunabilir" ibaresinin ilke ile bağdaşmayan gereksiz bir esnekliğe yer verdiği,

ilkenin tam olarak öngörülebilmesi için kesin bir ifade kullanılması gerektiği, bu sebeple ibarenin "belirlenir" şeklinde düzeltildiği vurgulanmıştır.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 8/1. maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükmüne aynı maddenin 3. fıkrasında tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı tutulacağına ilişkin bir istisna getirilmiş ise de başkaca bir istisna bulunmamaktadır. Aynı Kanunun 9. maddesinde, ticari işlerde kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan hükümde sözü edilen ilgili mevzuatın 3095 Sayılı Kanun hükümleri olduğunun, akdi faiz oranı yönünden bir sınırlama getirmediğinin ve 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddelerinin ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olup ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir.

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesinin 2020/311 Esas, 2021/869 Karar sayılı ilamı) Bu haliyle somut ihtilafta taraflarca kararlaştırılan ve bilirkişi tarafından hesaplamaya esas alınan faiz oranları ile yapılan hesaplamanın yargı denetimine açık ve somut abonelik ilişkisi tarafların tüzel kişi tacir niteliği aralarındaki ilişkinin ticari abonelik ilişkisi kapsamında olması, faiz oranının serbestçe kararlaştırılmış olması da nazara alınarak davalının ...

25.İcra Müdürlüğü ... Esas takip dosyasına itirazının kısmen iptaline, takibin 8.771,66-TL asıl alacak, 1.008,24-TL işlemiş faiz, 154,91-TL faizin KDV'si ve 74,72-TL faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 10.009,53-TL alacak yönünden, takip talebinde gösterilen şartlarda devamına, fazla istemin reddine, dair hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

(Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2021/3214 Esas, 2021/7424 Karar sayılı ilamı) Davaya konu abonelik ilişkisinden kaynaklı düzenlenen birden fazla fatura içeriklerinin likit ve muayyen olduğu, kurumsal abone tarafından miktarlarının önceden borçlu tarafından bilinebilir olması mümkün olmadığından, borcun varlığı ile miktarının da önceden bilinmesi icra inkar tazminatına hükmetmek için zorunlu olduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine, dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır