İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/15 K.2022/904

Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı Bank ile dava dışı asıl borçlu ... arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca dava dışı borçlu firmaya kredi kullandırıldığı ve davalının kefil sıfatıyla bu sözleşmeyi imzaladığı, ancak borçların geri ödemelerinin zamanında yapılmaması üzerine müvekkil bankanın 23.07.2020 tarihinde hesapları kat etmek suretiyle ...

1.Noterliği üzerinden aynı tarihte, ... yev. numaralı ihtarnameyi göndererek borcun ödenmesini aksi taktirde yasal yollara başvurulacağının belirtildiği, borçlunun ihtara rağmen ödeme yapmaması üzerine ... 28.İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ancak davalının takibe, borca ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği, işbu haksız itiraz sebebiyle takibin durdurulduğu, ...

Arabuluculuk Bürosu...dosya numarası ile yapılan görüşmelere borçlunun katılım göstermemesi üzerine olumlu sonuç alınamadığı ve 30.09.2020 oturum tutanağı ile anlaşmama sonucu dava açılmak zorunda kalındığının ifade edildiği, bu sebeple takibin devamı ve %20'den aşağı olmamak kaydıyla davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Cevap: Dava dilekçesi ve ekleri davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafından herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür. Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ; ... 28. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası, Genel Kredi Sözleşmesi, ... 1. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ve tebliğ şerhi, hesap özetleri, davalının nüfus kayıt örneği, dava dışı asıl borçluya ait ticaret sicil kayıtları, arabuluculuk son oturum tutanağı, bilirkişi raporu celp edilmiş incelenmiştir.

Dosya, Banka Müdürü ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 22/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "...Yapılan incelemeler çerçevesinde davacı bankanın dava dışı-borçlu ...firmasına 2016 yılında krediler kullandırdığı ancak 2017 bu kredilerin devamı niteliğinde yeni açılan krediler ile yapılandırıldığı ve davalının 2017 yılında alınan GKS'de kefil olduğu görülmüştür.

Her ne kadar 15.05.2017 tarihinde alınan GKS'de kefil olarak yasal şartlara uygun imzası olduğu görülse de, kefilliğine yönelik eş muvafakatinin alınmadığı anlaşılmıştır. Davaya konu kredilerin 2017 yılında kullandırılan kredilerin devamı niteliğinde oluşu ve GKS'yi imzaladığı tarihte evli oluşu sebebiyle TBK.584. maddenin emredici hüküm niteliği gereği, kefaletinin geçerliliği için eş muvaffakati gerekmektedir.

Rapor tarihimize dek buna yönelik bir muvafakatname görülemediğinden davalının kefaletinin geçersiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Takdiri sayın mahkemeye arz olunur. Her ne kadar rapor tarihimize dek işbu muvaffakatname tarafıma sunulamamışsa da, sayın mahkemeye ibraz edilmesi halinde gerekli borç hesaplamaları da yapılmıştır. Buna göre davalıya hesap kat ihtarnamesinin ulaşmadığı ve tebligatın iade olduğu görülmüştür.

Bu sebeple muaccel olmayan borç için takip tarihine kadar Yargıtay kararları gereği (raporumuzda detayları paylaşılmıştır.)sadece akdi faiz üzerinden bir hesaplama yapılmıştır. Takip tarihinden sonra talep edilen %33,36 temerrüt faizi uygun görülmüştür. Bu çerçevede masraf bilgileri hariç (hesap ekstrelerinde veya dava dosyasında ilgili dekontlar görülememiştir.

Mahkemeye sunulması halinde değerlendirilebilecektir.] takip tarihi itibariyle toplam 211.146,61 TL Alacak tespit edilmiştir. (183.143,34 TL Asıl Alacak, toplam 27.821,70 TL Faiz ve 181,56 TL BSMV olmak üzere). Tüm hukuki yorum ve takdiri sayın mahkemeye arz olunur..." şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...bank A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ... arasında 15/05/2017 tarihinde 400.000 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesinin akdedildiği, işbu genel kredi sözleşmesine davalı ... (...)' ın sözleşmedeki limit tutarının tamamı kadar müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, dava dışı asıl borçlunun genel kredi sözleşmesi kapsamında kendisine tahsis edilen ticari finans kredilerini kullandığı, ancak kredi borcunu sözleşmede gösterilen şekilde geri ödeyememesi üzerine ...bank A.Ş' nin ...

1. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi ile genel kredi sözleşmesinin 23/07/2020 tarihi itibariyle kat edildiği ve kat tarihi itibariyle bankaya olan toplam kredi borcunun ihtarnamenin tebliğinden itibaren bir (1) gün içinde bankaya ödenmesini dava dışı asıl borçlu ile davalı müteselsil kefilden talep ettiği, hesap kat ihtarnamesinin davalı kefilin adresten taşınması sebebiyle tebliğ edilemediği, ancak kat ihtarnamesine ve borçlulara tanınan atıfet sürelerine rağmen borcun ödenmediği, bunun üzerine alacaklı bankanın dava dışı asıl borçlu ve davalı müteselsil kefil hakkında ...

28. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, davalının borca itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davacının duran takibe devam edilmesi ve davalı kefilden kredi alacağının tahsiline yönelik işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Davalı borçlu icra dosyasında borca itiraz dilekçesinde; genel kredi sözleşmesindeki asıl borçlunun kocası olması sebebiyle kocasına kefil olduğunu, ancak kefalet sözleşmesinden sonra ... 1. Aile Mahkemesinin ...Esas, ...Karar sayılı ilamı boşandığını, bu nedenle bankaya borcunun kalmadığını / bulunmadığını savunmuştur.

Ne var ki, davalının kefalet sözleşmesinin akdedildiği 15/05/2017 tarihinde dava dışı asıl borçlu ... ile evli olduğu, bu durumun dosya arasına alınan nüfus kayıt örneğinden de sabit olduğu, davalının eşinden boşanmasının kefalet sözleşmesini sona erdirmeyeceği, nitekim evliliğin boşanma ile sona ermesinin kefalet sözleşmesinin de kendiliğinden son bulacağı hakkında hiçbir yasal düzenleme bulunmadığı, kefalet sözleşmesi geçerli olduğundan davalı kefilin kredi borcundan dolayı davacı bankaya karşı sorumlu olacağı tereddütsüzdür.

Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların hesabın kat edildiği tarih itibariyle muaccel hale gelecekleri, muacceliyet için kat ihtarının tebliğine gerek olmadığı, kat ihtarının tebliğinin ancak muhatap borçlu ya da kefil için takip öncesi temerrüt durumunu etkilediği, öte yandan genel kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olan kişilerin asıl borçlu gibi kredi borcundan kefalet tutarları kadar hukuken sorumlu bulundukları, bu bağlamda asıl borçlunun genel kredi sözleşmesindeki kredi borçlarını geri ödeyememesi halinde alacaklının pekala müteselsil kefili takip ve dava edebileceği konusunda duraksama yoktur.

Uyuşmazlığın temeli, davacı bankanın genel kredi sözleşmesi kapsamında davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise takip tarihi itibariyle takipteki asıl alacak ve feri kalemlerle birlikte toplam alacak miktarının tutarı konusunda olduğu görülmektedir.

Meselenin halli, teknik bilgi ve nitelikli hesaplama gerektirdiğinden banka kayıtları üzerinde bankacılık alanında uzman bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bu itibarla, dosya bankacılık alanında uzman bilirkişi ... ' a tevdi edilmiş, bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen 22/05/2022 tarihli rapor dosyaya sunulmuştur.

Bankacı bilirkişi 22/05/2022 tarihli raporunda, davacı bankanın davalı kefilden ticari finans kredilerinden dolayı 183.143,34 TL Asıl Alacak, 27.821,70 TL İşlemiş Akdi Faiz, 181,56 TL BSMV olmak üzere toplam 211.146,60 TL alacaklı olduğunu hesaplamıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki; bankacı bilirkişinin raporunda genel kredi sözleşmesi hükümleri yönünden gösterilen yasal geciktirici nedenlerin yerinde olduğu, rapor içeriğinde kat ihtarı, davalı kefil yönünden kefile tebligat yapılamaması sebebiyle temerrütün icra takip tarihi itibariyle gerçekleşeceğine yönelik tespitler ile genel kredi sözleşmesindeki ve fiilen uygulanan faiz oranları esas alınarak yapılan hesaplamanın bilimsel yönden isabetli açıklamalar içerdiği, asıl alacak ve işlemiş faiz hesabı yönünden hesaplamaların doğru olarak takdir ve tayin edildiği, bu bağlamda hesaplamada herhangi bir maddi hatanın bulunmadığı,

nihayetinde banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda oluşturulan raporun kapsamlı, gerekçeli, denetime elverişli ve uyuşmazlığı giderici mahiyette olduğu görülmüş, ayrıca rapor içeriği denetlenerek hükme esas alınmıştır.

Esasen, bankacı bilirkişinin 22/05/2022 tarihli bilirkişi raporu, taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş özellikle davalı tarafından rapora karşı herhangi bir itirazda da bulunulmamıştır.

Ancak, bu aşamada önemle vurgulanmalıdır ki, bankacı bilirkişi davalı kefilin kefalet sözleşmesinin akdedildiği 15/05/2017 tarihi itibariyle asıl borçlu ile evli olduğunu, bu nedenle asıl borçlu tarafından davalının kefil olmasında eş rızasının alınması gerektiği, ne var ki davacı bankanın asıl borçludan eş rızasını almadığını ifade etmiş, bilimsel mütalaasında kefaletin geçerli olmadığı görüşünü ileri sürmüştür. Davacı banka vekili bilirkişi raporundaki bu görüşe itiraz etmiş, asıl borçlunun, kefilin eşi olması sebebiyle eş rızasının aranmayacağını, bu nedenle kefaletin geçerli olduğunu savunmuştur.

Mahkememizce yapılan araştırma ile davacı banka vekilinin 28/12/2022 tarihli celsedeki beyanlarından, gerçekten de kefalet sözleşmesi akdedilirken davacı bankanın asıl borçludan eş rızasına yönelik yazılı bir belge almadığı anlaşılmıştır.

O halde, kefilin, asıl borçlunun eşi olması halinde eş rızasının gerekip gerekmediğinin tartışılması, bu itibarla somut olay açısından kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Bununla birlikte, ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz (TBK 584).

Somut olaya dönüldüğünde, eş rızası bakımından genel kredi sözleşmesinin akdedildiği tarih itibariyle davalı kefil, asıl borçluyla evli olup karı - kocadır. Anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurulduğunda eş rızası alınması gerektiği ilk bakışta düşünülse de; davalı kefil, asıl borçlunun eşi olduğundan eş rızasına gerek yoktur.

Zira, kefilin kefalet sözleşmesinden; asıl borçlunun haberi bulunduğu gibi, esasen genel kredi sözleşmesi ile kefalet sözleşmesi aynı tarihte ve aynı anda akdedilmiştir. Kefilin, asıl borçlunun eşi olması nedeniyle asıl borçlunun, eşi olan kefile ve kefil olmasına muvafakat vermemesi, kefilliğini kabul etmemesi esasen hayatın olağan akışına da aykırıdır.

Nitekim, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2016/12256 Esas, 2016/21462 Karar sayılı emsal ilamında "... temyiz incelemesine konu olayda da kefalete rıza gösterecek eşin, borçlunun bizatihi kendisi olması nedeniyle ve de kefil olunacak borçlu eşin, kendisine verilecek kefalete rıza göstermeyeceğinin kabulünün de hayatın olağan akışına aykırı olacağı düşüncesiyle, eşin, borçlu eşe kefil olmak istemesi halinde, kefaletin geçerli olması için eş rızasına lüzum olmadığının kabulü gerekir.

Kaldı ki, eş rızasının aranmasına yönelik kanuni düzenlemenin temel maksadının, eşlerin birbirlerinin borçlandırıcı tasarruflarından haberdar olma ve borçlandırıcı işlemleri aile bütünlüğü içerisinde birlikte yapma olduğu nazara alındığında, somut olaydaki gibi borçlu eşin diğer eşin kefaletine rıza göstermesi şartının aranmayacağı..." şeklinde bu hususu vurgulamıştır (Aynı yönde bkz. Sakarya BAM 7. HD. 2019/2034E. 2020/1186K. Adana BAM 10. HD. 2021/1025 E. 2022/2465 K.).

Kaldı ki, kefilin kefalet sözleşmesi imzaladığı sırada asıl borçlu olan eş, kefalet sözleşmesine yönelik muvafakatinin / rızası bulunmadığı noktasında sözleşmeye herhangi bir ihtirazı kayıt / çekince de koymamıştır.

Dolayısıyla, bankacı bilirkişinin bu yöndeki bilimsel mütalaası isabetli görülmemiş, esasen kefalet sözleşmesinin geçerliliğine yönelik bu değerlendirmenin "hukuki değerlendirme" kapsamında kaldığı ve hukuki takdirin mahkememize ait olması sebebiyle kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarının bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı banka vekili rapordaki tespitlere ve hesaplamaya itiraz etmemekle birlikte, icra takibinde ihtarname masrafı ve vergi ödemesi de yapıldığını bildirerek bu tutarların eklenmesini istemiş, yapılan masraflara ve vergi ödemesine ilişkin belgelerin ibraz edileceğini söylemiştir. Ancak, davacı banka vekili tarafından bahsi geçen masraf ve vergi ödemesine ilişkin kayıtlar mahkememize ibraz edilmediğinden belgelenemeyen ve dolayısıyla ispatlanamayan masraflar rapordaki hesaplamaya dahil edilmemiştir.

Nihayetinde, bankacı bilirkişinin 22/05/2022 tarihli bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli, dosya kapsamında bulunan delillerle uyumlu, tarafların ve Mahkemenin denetimine açık şekilde düzenlendiği görülmekle, hükme esas alınmış (kefalet sözleşmesine ilişkin hukuki mütalaa hariç), değinilen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul kısmen reddine, ayrıca alacak likit ve muayyen olduğu için İİK 67.maddesindeki yasal koşullar oluştuğundan davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır