İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/621 K.2022/336

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili abonesi olduğu ... Hizmet No’lu Tesisatla ilgili olarak haksız yere tahakkuk ettirilen 28.06.2021 tarihli 150.047,58-TL eksik tüketim ve 28.06.2021 tarihli 220.921,76-TL kaçak elektrik faturaları nedeniyle borçlu olmadığımızın tespiti taleplerinden ibaret olduğunu, müvekkili ... davalı kurum ile yaptığı abonelik sözleşmesi neticesi adına kayıtlı olan ...

Hizmet no’lu tesisatla uzun süredir enerji kullandığını, müvekkili bu güne kadar faturalarını düzenli olarak ödediğini, davalı kurum ile her hangi bir sorun yaşamadığını, müvekkili bulunduğu yerde Tekstil-Emprime işi yaptığını, müvekkili şirkete 19.06.2021 tarihinde denetime gelen davalı kurum çalışanları sayacın eksik ve düzgün kayıt yapmadığını söyleyerek müvekkilin sayacını değiştirildiğini, müvekkil 180 gündür kaçak elektrik kullanılıyormuş gibi 28.06.2021 tarihli 150.047,58-TL eksik tüketim ve 28.06.2021 tarihli 220.921,76-TL kaçak elektrik faturası kesildiğini,

son okuma tarihinden itibaren 20 günlük süre geçmesine rağmen yine yönetmelik dışına çıkarak belge bulgu yokmuş gibi 180 gün geriye gittiğini, 0.6 kulanım faktörü çarpan olarak alınmadan hesaplama yapıldığını, EPDK ve kurul kararlarına aykırı hesaplama yapılarak faturalar tahakkuk ettirildiğini, Açıklanan nedenlerle, müvekkilin abonesi olduğu ...

Hizmet No’lu Tesisatla ilgili olarak haksız yere tahakkuk ettirilen 28.06.2021 tarihli 150.047,58-TL eksik tüketim ve 28.06.2021 tarihli 220.921,76-TL kaçak elektrik faturaları nedeniyle borçlu olmadığımızın tespitine, yargılama masrafları ile vekâlet ücretinin davalı Kuruma yükletilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

6102 sayılı TTK m.4 ile her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava kabul edilmiş olup; görevli mahkemenin ise Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu hükme bağlandığını, davaya konu elektrik tüketimi yapan davacı Ticaret Bakanlığı Merkezi Sicil Sistemi kayıtlarına göre tacir olmayıp, esnaf olduğunu, işletmekte olduğu işletme ticari işletme değil, esnaf işletmesi olduğunu, dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesine ilişkin olmaması hasebiyle görevli mahkemeler asliye hukuk mahkemeleri olduğunu,

işbu davanın görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının menfi tespitini talep ettiği, faturalar ve tutarları belli olduğundan davacının belirsiz alacak davası şeklinde işbu davayı ikame etmesinde hukuki yararı bulunmadığını, belirsiz alacak davası şeklinde ikame edilmiş olan davanın hukuki yarar dava şartı eksikliğinden davanın reddine, aksi kanaat halinde dava harcının tamamlattırılmasına karar verilmesi gerektiğini, Kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olduğunu, Kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını,

davacının kullanımında olan ... sayılı hizmet noktasına ait adreste 19.06.2021 tarihinde müvekkil Kurum tarafından yapılan kontrolde tüketim noktasında kayıtlı ... seri numaralı sayacın ... ve ... fazlarına ait gerilim uçları sayaç klemensine izoleli şekilde bağlandığı, S fazına ait gerilim ucu sayaç klemensinden çıkık olduğu görülerek sayacın tüketim kayıt yapmadığı tespit edilmiştir.

Tespite istinaden işlem tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42 gereği 19.06.2021 tarihli ... seri no'lu kaçak tespit tutanağı tanzim edildiğini, 19.06.2021-21.03.2021 tarihleri arasındaki 90 gün için 104328 kWh tüketim karşılığı 220.921,76-TL tutarında kaçak elektrik tahakkuku ile 21.03.2021-10.11.2020 tarihleri arasındaki 131 gün için 144955 kWh tüketim karşılığı 150.047,58-TL tutarında kaçak elektrik ek tüketimi hesaplandığını açıklanan nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini savunmuştur.

Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe

Dava, elektrik tüketim bedeli faturasından kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili 21/09/2021 tarihli dava dilekçesinin netice-i talep kısmında aynen ve birebir "(FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIMIZ SAKLI KALMAK VE BİLİRKİŞİ RAPORUNDAN SONRA ISLAH EDİLMEK ÜZERE) Müvekkilin abonesi olduğu ... Hizmet No’lu Tesisatla ilgili olarak haksız yere tahakkuk ettirilen 28.06.2021 tarihli 150.047,58-TL eksik tüketim ve 28.06.2021 tarihli 220.921,76-TL kaçak elektrik faturaları nedeniyle borçlu olmadığımızın TESPİTİNE " karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı taraf davasını fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla 10.000.00-TL şeklinde harca esas değer göstermek suretiyle ikame etmiştir.

Öncelikle harca esas olarak gösterilen değerin dava konusu edilen değerle uyumlu olup olmadığının denetlenmesi de kamu düzeni gereğince mahkemenin yükümlülüğündedir.

Davacı vekili açıkça fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş; ancak açıkça belirsiz alacak davası ya da kısmi dava açtığına ilişkin bir ifade kullanmamıştır. Bu takdirde öncelikle davanın niteliğinin HMK m.33 uyarınca tespiti gerekir.

Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2021/485 E. , 2021/971 K. 07.07.2021 tarihli kararında; “…fazla ilişkin haklarımız kalmak kaydıyla…” açılan davaların kısmi alacak davası olarak kabul edilmesi gerektiğini,

-belirsiz alacak davası niteliği gereği istisnai bir dava türü olmakla davasını belirsiz alacak davası olarak açan kişi bunu dilekçesinde açıkça belirtmesi gerektiğini,

-Dava devam ederken “davamız belirsiz alacak davasıdır” şeklinde beyan ile davanın türünü değiştirmenin mümkün olmadığını belirtilmiştir.

Bu noktada HGK uygulaması da gözetilerek artık dava dilekçesinin netice-i talebinde açıkça fazlaya ilişkin haklar saklı tutulduğundan kısmi dava izlenimi yaratılmakta, aynı zamanda dava konusu edilen 28.06.2021 tarihli 150.047,58-TL eksik tüketim ve 28.06.2021 tarihli 220.921,76-TL kaçak elektrik faturaları nedeniyle borçlu olmadığımızın tespiti talep edilmekle açık bir çelişki söz konusudur.

Mahkememizce 01/03/2022 tarihli duruşmada hak arama hürriyeti kapsamında giderilebilir eksikliğin tamamlanması için HMK ve Harçlar Kanunu hükümleri işletilerek dava konusu ettiği yani saklı tutmadığı miktarı bildirmesi ya da davasını tüm fatura bedeli yönünden devam ettiği saklı tuttuğu bir miktar kalmadığını bildirerek dava konusu üzerinden yatırması gereken nisbi harcı yatırması gerektiğine ilişkin ara kararlar kurulmuştur.

Öyle ki öncelikle 2 nolu ara karar ile;

"Davacı vekiline dava dilekçesi netice-i talebinde fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla bedeli belirli 28/06/2021 tarihli faturadan dolayı 150.047,58-TL ve 28/06/2021 tairhli faturadan 220.921,76-TL bedelden dolayı davacının davalı kuruma borçlu olmadığının tespitinin talep edildiği gözetilerek; dava dilekçesinin netice-i talebinde oluşan çelişkinin giderilmesi, talep kısmi dava olarak ileri sürülmüş ise netice-i talebin HMK m.109 uyarınca hüküm verilebilir halde somutlaştırılması için HMK m.119-1/ğ uyarınca 1 hafta kesin süre verilmesine, aksi halde davanın açılmamış sayılacağı hususunun ihtarına,"

Davacı tarafça tüm fatura bedelleri üzerinden davaya devam edileceği şeklinde beyanda bulunmak suretiyle tercihin kısmi dava açmaksızın davaya devamı şeklinde olması halinde ise bu kez;

"Davacı vekiline dava dilekçesinin netice-i talep kısmı uyarınca borçlu olmadığının tespiti istediği bedeli belirli olan faturalardan kaynaklı olarak davasına devam etmesi halinde eksik harcın ikame etmesi 370.969,34-TL üzerinden hesaplanan 6.335,23-TL peşin harcın 170,78-TL'den mahsubu ile birlikte yatırması için bir sonraki celseye kadar süre verilmesine, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılacağı hususunun ihtarına" şeklinde ara kararlar tesis edilmiştir.

Davacı vekilince 21/03/2022 tarihli beyan dilekçesi ile davanın eksik harçla açılabileceği ve dava konusunun bilirkişi raporundan sonra belirlenebileceğine ilişkin Yargıtay kararı ekli beyan dilekçesi sunulduğu, dayanak yapılan Yargıtay 3. HD' nin 2017/11385 E., 2019/876 K.sayılı ilamı sunulmuştur. Yine aynı tarihli dilekçede bu kez "Açmış olduğumuz dava da bir nevi belirsiz dava niteliğinde olduğundan (İtiraz ettiğimiz faturada bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra endeks değerlerine göre o ay ki normal kullanım değerleri düşüldükten sonra fazla yazılan miktar ortaya çıkacağından) bilirkişi raporuna göre dava değerimiz belli olacak ve ıslah dilekçesi verilecektir." şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Davacı vekilince kısmi dava miktarını açıkça ortaya koymaksızın ayrıca ve ilave olarak mevcut çelişkiyi arttırırcasına belirsiz alacak ifadesi içerecek şekilde, bir Yargıtay kararına atıf yapılmakla yetinildiği, netice-i talepteki çelişkinin giderilmediği ve davanın dava dilekçesi içeriğinde fatura bedelleri üzerinden devam ettiğinin dahi belirtmediği,

dayanak yapılan Yargıtay 3. HD' nin 2017/11385 E., 2019/876 Karar sayılı ilamının incelenmesinde ise ilgili karar konu davada "19.12.2013 tarihi itibariyle 95.122,38 TL olan borç miktarına ve bu miktara işletilen faizlere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava" edilerek açıkça ve usulüne uygun bir kısmi davaya örnek teşkil eden dava ikame edilmiş olduğu gözetilerek;

bu haliyle HMK m.24'deki tasarruf ilkesi ve m.26 taleple bağlılık ilkeleri de işletilmek suretiyle davanın 6100 sayılı HMK m.119/1-ğ bendi uyarınca karar vermeye müsait bir netice-i talep barındırmadığından verilen sürede HMK m.31 hükmünün gereği de yerine getirilmediğinden, harca esas olarak gösterilen değerin dava konusu edilen değerle uyumlu olup olmadığının denetlenemediğinden HMK m.119/2 gereğince açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.

Karar tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan AAÜT 7/1. maddesi uyarınca, "görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez." hükmü de dikkate alınarak henüz ön inceleme duruşması icra edilmemiş olduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/1 maddesi uyarınca tarifede yazılı ücretin yarısı olan 2.550,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, dair de hüküm vermek gerekmiştir.

Katip Hakim