İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/752 K.2021/785

İstanbul 12.Tüketici Mahkemesinin 2021/170 E dosyasından verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının dosya üzerinden yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile borçlu şirket arasında imzalanan 10.03.2016 tarihli “Asansör Servis

Sözleşmesi” gereği müvekkilinin ...Yönetimine ait 5072 ve 5073 tesisat numaralı 2 adet asansörün servis ve bakım hizmetini

eksiksiz şekilde yerine getirdiği ancak borçlu şirketin hizmet gereği ödemesi gereken toplam 8.213,99 TL bakım ve servis bedelini ödemediğini, müvekkili şirket ödenmeyen söz konusu bedelin tahsili amacıyla davalı şirkete karşı İstanbul

...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya ile icra takibi başlattığı ve davalının

icra dosyasına itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek, davalının takibe hak

sız ve kötü niyetli itirazının iptali ile takibin devamına,

davalının takibe konu alacak miktarın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ...

Yönetimi adına yetkili yönetici tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; ...Esenyurt'ta bulunduğundan davada Bakırköy mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı şirketin dava konusu faturalar içeriği hizmeti vermediğini, 28.11.2019 tarihinde Büyükçekmece ...Sulh HM tarafından atama üzerine icra edilen yönetim görevi sırasında davacının bir kez bile teknik destek için AVM'ye gelmediğini, hizmet vermediğinden sadece 1 asansörün çalışır durumda olduğunu, diğerinin ise tamamen arızalı olduğunu,

önceki yönetim döneminde de asansörlerin parça değişimi gerekse de para yokluğundan parça değişimi yaptırılamadığı için asansörlerin uzun zamandır arızalı durumda olduğunu, ne zamandır arızalı olduğu ve bakım-onarım yapılmadığının işyeri maliklerinin tanık anlatımıyla anlaşılacağını, davacı firmanın önceki yıllarda hizmetinin olup olmadığı konusunda Büyükçekmece ...Sulh HM ...

E davanın derdest olduğunu ve o dosyada menfi yönden tespitler yapılacağını ve iş bu itirazın iptali davasına dayanak teşkil edeceğini belirterek, hukuka aykırı davanın iptaline, kötüniyetle başlatılan takip nedeniyle %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, mahkeme masrafları ile harçların davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, fatura alacağına dayalı takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Takip ve dava konusu faturalar ile bu faturalara esas taraflar arasında akdedilmiş sözleşme incelendiğinde, ...AVM Yönetiminin sözleşme tarafı ve fatura borçlusu olarak yazılı olduğu, işyeri site yönetiminin ise bir sermaye şirketi olmayıp tacir sıfatının bulunmadığı açıktır.

Dava İstanbul ...Tüketici Mah.nin...E dosyasıyla açılmış, 07/10/2021 tarihli... K sayılı kararla asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle usulden red kararı verilmiş, bu kararın istinaf edilmeksizin kesinleşmesi ve yasal sürede gönderme talebi üzerine mahkememize tevzi edilmiştir.

Dava, TTK md 4 kapsamında mutlak ticari dava türlerinden olmadığı gibi, her ne kadar davacı şirket tacir olsa da davalı ... Yönetiminin tüzel kişiliği ve tacir sıfatı bulunmadığı, bu nedenle TTK md 4 kapsamında her iki tarafın tacir olduğu ve her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan nispi ticari dava da sayılamayacağı, ancak davalının yönettiği site bir işyeri topluluğu-AVM olmakla davalının mal alımları nedeniyle tüketici sayılmasının da mümkün olmadığı, bu nedenle davaya bakmakta HMK md 2 gereği genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Görev konusu kamu düzeninden ve yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gereken dava şartı olduğundan, basit yargılama usulüne tabi dosyada dosya üzerinden dava şartının değerlendirilebileceği anlaşılmakla, aşağıdaki şekilde mahkememizin yargılamada görevsiz olması nedeniyle HMK md 114/1-c ve 115/2 gereği davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Nitekim İstanbul BAM 45.HD'nin 2021/136 E 2021/105 K sayılı, İstanbul BAM 46.HD'nin 2019/167 E 2020/255 K sayılı içtihatları da aynı yöndedir.

Katip ... Hakim ...