İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/343 K.2022/413

İstanbul 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/366 E-2022/80 K sayılı ve 21/02/2022 tarihli GÖREVSİZLİK kararının kesinleşmesi üzerine mahkememize tevzi edilen Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıdan ihale sonucunda işe aldığı dava dışı işçi tarafından davacı ve davalıya karşı işçilik alacakları talepli dava açtığını, bahse konu davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, davacı ve davalının mahkeme kararı sonucu müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, mahkeme kararındaki tutarların tahsili amacıyla davacı ve davalı aleyhine ...

6. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra dosya borcunun 24/06/2021 tarihi itibariyle 63.353,72 TL olduğunu, alacaklının talebi neticesinde 54.968,89 TL tutarlı teminat mektubunun bozulduğunu, davalıdan ise sadece 8.384,83 TL tahsil edildiğini, davaya konu olayda asıl işverenin davalı taraf, alt işverenin ise davacı olduğunu, davacının sorumluluğunun yerleşik içtihatlar gereğince dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan 21/07/2008-20/09/2010 ile sınırlı olduğunu, icra takibine konu ilamdaki kıdem tazminatının ise 15/05/1996-25/10/2010 dönemine ilişkin olduğunu,

dava dışı işçinin bu süre zarfında davacı şirket dışında on farklı şirkette daha çalıştığını, işçinin davacı şirkette çalıştığı dönemi kapsayan 2.898,61 TL kıdem tazminatının işçiye ödendiğini ve işçiden ibraname alındığını, iş mahkemesince kıdem tazminatına hükmedilirken ödenen bu tutarın düşürüldüğünü, davalının sorumluluğunda olup davacıdan tahsil edilen fazla tutarın iadesinin gerektiğini, davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti açısından da davacıya iade edilmesi gerektiğini,

davacının sadece işçiyi kendi bünyesinde çalıştırdığı dönemden sorumlu olmasına rağmen davacıdan dosya borcunun tamamına yakının tahsil edildiğini beyan ederek, davalının sorumluluğunda olup davacının ödediği tutarın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Cevap: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davada görevli mahkemelerin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davalının dolaylı olarak ... ait olan ortaklıklardan olduğunu, davalının belediye iştiraki bir anonim şirketi olduğunu her tür kaynaktan karşılanan mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerini Kamu İhale Kanunu kapsamında dışarıdan ihale ile satın aldığını, davalının kanuni haklarını kullanmak suretiyle asıl faaliyet konusu dışında kalan yemek, temizlik, taşıma, servis, güvenlik, çay, kazı hizmetleri gibi işlerini anahtar teslim suretiyle ihale ederek gerçekleştirdiğini, davalının ihale makamı olduğunu,

davacı ile arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kurulmadığını, İş Kanunu ve Yargıtay yerleşik içtihatlarından da anlaşılacağı üzere asıl işin bir bölümünde iş yapılması halinde aslı işveren - alt işveren ilişkisinin kurulacağını ancak davaya konu olayda bu ilişkinin kurulmadığını, davalı ile davacının faaliyet alanlarının bağımsız ve farklı olduğunu iki tarafın çalışanlarının da farklı olduğunu, davalının ihaleyi alan işverenlerin çalışanlarının seçiminde, işin yürütülmesinde ve yönetiminde yetkisinin bulunmadığını,

alt-üst işveren ilişkisinin varlığının kabul edilebilmesi için iş sahibinin o işte kendi işçilerini de çalıştırması veya iş yeri çalışma düzeni ile ilgili talimatların iş sahibi tarafından verilmesinin gerektiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihale ile hizmet alımlarında yapılan sözleşme ve şartnamelerdeki düzenlemelerin ... tarafından değil, Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlendiğini, ...'ı ihale makamı olmaktan çıkararak asıl işveren statüsüne sokmadığını, taraflar arasında imzalanan muhtelif tarihli ihale sözleşmeleri ve bunun eki niteliğindeki teknik şartnameler ve gizlilik sözleşmelerinin de incelendiğinde,

davacı bünyesinde çalışan personelin iş kanunundan doğan sorumluluğunun tamamen davacıya ait olduğunun görüleceğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

... 32 İş Mahkemesi'nin... Esas, ... Karar sayılı dava dosyası, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. HD 2019/1158 E. 2021/1602 K. sayılı ilamı, ... 6. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyası, taraflar arasında akdedilen Acil Kazı Hizmeti Alımı İhalesi Sözleşmesi, 24/06/2021 tarihli dosya hesabı raporu, 02.07.2021 tarihli tahsilat makbuzu, 16.07.2021 tarihli tahsilat makbuzu, dava dışı işçiden alınan ibraname, taraflar arasında akdedilen muhtelif tarihli ihale sözleşmeleri ve teknik şartnameler, 20.09.2021 tarihli İdari İşler Müdürlüğü iç yazısı ile 23.09.2021 tarihli Yapı Denetim ve Koordinasyon Müdürlüğü iç yazısı celp edilmiş incelenmiştir.

Dava, hizmet alım sözleşmesi kapsamında, dava dışı işçiye ödenen işçilik alacaklarından davalının sorumlu olduğu iddiası ile ödenen bedellerin rücuen tazmini istemine ilişkindir.

19/12/2018 tarih 30630 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca, 6102 sayılı TTK'ya "3.Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile eklenen 5/A maddesi uyarınca; 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir.

7155 sayılı Kanunun 23. maddesi ile 6325 sayılı HUAK'a "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında; davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu,

bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderileceği, ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verileceği, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği ve devam eden maddelerde arabulucuğa ilişkin düzenlemenin 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

Eldeki dava dosyası, Mahkememize görevsizlik kararı sonucunda tevzi olunmuştur. Dava dosyasının süresi içerisinde görevli mahkemeye gönderilmiş olması halinde, bu dava görevsiz mahkemede açılan dava ile aynı davadır, bir başka deyişle aynı dava kaldığı yerden şimdi de görevli mahkemede devam etmektedir (Yılmaz, Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.I, Yetki Yayınları, 3.Baskı, 2017, s.563).

Somut olaya gelince; dava, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan dava dışı işçinin işçilik alacaklarının mahkeme kararı sonrasında icra takibine konu edilmesi, bu işçilik alacaklarının davacı şirket tarafından ödenmesi sebebiyle eldeki davanın ödenen bedellerin davalıdan rücuen tazmini istemine ilişkin olduğu, hem davacının hem de davalının ticari şirket ve tüzel kişi tacir sıfatının bulunduğu, uyuşmazlığın her iki ticari şirketin / tarafın ticari işletmesini ilgilendirdiği, bu kapsamda davanın nispi ticari dava ve görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu noktasında duraksama bulunmadığı,

davanın görevsiz asliye hukuk mahkemesinde 25/08/2021 tarihinde açıldığı, 21/02/2022 tarihinde verilen görevsizlik kararı sonrası dosya 11/05/2022 tarihinde Mahkememize tevzi olunduğu, dosya Mahkememize tevzi olunduktan sonra davacı vekilinin 18/05/2022 tarihinde dava şartı arabulucuğa başvurduğu, tarafların anlaşamadığına dair anlaşmazlık son tutanağının 23/05/2022 tarihinde düzenlendiği,

yukarıda yapılamalar karşısında görevsiz mahkemede dava açılmış olsa bile davanın açılma tarihinin görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olduğu göz önüne alındığında davanın görevsiz mahkemeye açıldığı tarih itibariyle arabulucuk dava şartının yerine getirilmediği açıktır.

Diğer taraftan; ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 21/02/2022 tarihli, ... E. - ... K. sayılı görevsizlik kararı üzerine, dava dosyası 11/05/2022 tarihinde mahkememize tevzi olunmuştur.

Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde bir kısım belge ve deliller sunulmuş olmakla birlikte, dilekçe eklerinde arabuluculuk tutanağının yer almadığı görülmüş ve dava dilekçesi içeriğinde de dava açılmadan evvel arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığı noktasında herhangi bir beyanda bulunulmadığı tespit edilmiştir.

Bu durum üzerine, Mahkememizce 13/05/2022 tarihinde tensip zaptı hazırlanarak 17. nolu ara karar tesis edilmiş, ayrıca 16/05/2022 tarihinde Ara Karar oluşturulmuştur.

6325 sayılı HUAK 18/A madde hükümleri uyarınca hem tensip zaptının 17.nolu kararında hem de 16/05/2022 tarihli Ara Karar ile davacı vekiline "...Davacının dava dilekçesinde dava açılmadan evvel zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğuna yönelik hiçbir açıklamada bulunmadığı, yine deliller kısmında arabuluculuk tutanağına delil olarak dayanılmadığı, dava dilekçesi ekinde ve uyap sisteminde yapılan kontrolde arabuluculuk tutanağının aslının veya bir örneğinin bulunmadığı,

yine Uyap sisteminde yapılan kontrolde dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulduğuna yönelik herhangi bir dosyanın yada bilgi kaydının da tespit edilemediği anlaşılmakla eldeki itirazın iptali davası bakımından zorunlu arabuluculuk kapsamında bu yola başvurulmasının dava şartı olması sebebiyle; davacı vekiline arabuluculuk son tutanak aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğini DOSYAYA SUNMAK ÜZERE 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesi ve HMK 115/2 maddeleri gereği 1 haftalık kesin süre ve imkan verilmesine,

aksi halde 1 haftalık kesin süre içerisinde arabuluculuk tutanak aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin dosyaya sunulmaması halinde 6325 Sayılı 18/A maddesi uyarınca başkaca hiçbir inceleme yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceğinin ihtarına, bu doğrultuda davacı vekiline muhtıra çıkarılmasına..." muhtıra dahi çıkartılmıştır.

Ne var ki, davacı vekili tarafından tarafından işbu dava öncesinde / işbu dava açılmadan evvel arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığına yönelik tutanak aslı veya örneği dosyaya ibraz edilmemiştir.

Mahkememizin 16/05/2022 tarihli Ara Kararından sonra davacı vekili tarafından 18/05/2022 tarihinde hemen arabuluculuk yoluna başvuru yapıldığı anlaşılmış ise de; davanın görevsiz mahkemede ilk açıldığı tarihten önce arabuluculuk yoluna başvuru yapılmadığı tartışmasız olup, 21/02/2022 tarihinde görevsizlik kararı verilmesinden sonra dosyanın Mahkememize tevzi olunduğu 11/05/2022 tarihine kadar, hatta Mahkememizce bu konuda 13/05/2022 tarihli tensip zaptı ve 16/05/2022 tarihli Ara Karar / Muhtıra düzenlenmesine kadar arabuluculuk şartını sağlamaya yönelik davacı veya vekili hiçbir başvuruda dahi bulunulmamıştır.

Dolayısıyla, görevsizlik kararından sonra dosya Mahkememize tevzi olunana kadar geçecek süre içinde bu usuli eksikliği gidermek mümkün iken, davacı / vekili tarafından gerekli başvurular yapılmamıştır. O halde, dava dosyası Mahkememize tevzi olunduktan sonra artık bu şartın yerine getirilmesi mümkün değildir.

Mahkememizce arabuluculuk tutanağın aslı veya onaylı örneğinin 6325 s. HUAK uyarınca 1 haftalık kesin sürede dosyaya ibrazı /sunulması için ara kararlar ve muhtıralar tebliğ edildikten sonra yargılama devam ederken bu yola başvuru yapılması arabuluculuk şartının tamamlandığı anlamına da gelmeyecektir.

Kaldı ki, 6235 sayılı HUAK' ın 18/A maddesi emredici şekilde düzenlenmiş olup, arabuluculuk dava şartı noksanlığı yargılama sürecinde sonradan tamamlanabilecek bir dava şartı olarak da Mahkememizce kabul edilmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, eldeki davanın zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu, ancak dava açılmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulmaksızın doğrudan işbu davanın açıldığı anlaşılmakla davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · e-imza * Hakim · e-imza *