İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2018/350 K.2019/374

Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK-Maddi ve Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı ... şirketi arasında 07/04/2009 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin ... isimli ürünün basın lansmanında yer almasının kararlaştırıldığını, müvekkilinin basın lansmanında yer aldıktan sonra davalıların, müvekkilinin basın lansmanında çekilen görüntülerinin ismi ile birlikte ... adlı internet sitesinde haksız ve izinsiz olarak hukuka aykırı bir şekilde kullanarak ürün tanıtımı yaptığını, 07/04/2009 tarihli sözleşmede bu şekilde bir kullanımın münhasıran müvekkilinden izin alınarak kullanılabileceğini,

ayrıca sözleşmenin 5-e bendi gereğince öngörülen cezai şart maddesine dayalı olarak ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı davasında, müvekkili lehine 100.000 TL cezai şartın davalı ... şirketinden tahsiline karar verildiğini, işbu dava ile de cezai şarttan hariç olarak haksız kullanım sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 250.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 22/05/2014 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. HD'nin 21/03/2016 tarihli, 2016/1483 esas, 2016/3107 karar sayılı ilamıyla, "2-...mahkemece, zarar miktarının belirlenmesinde sadece ...'den alınan yazı cevabı dikkate alınmıştır.

Oysa emsal araştırma yapılarak davacının benzer sözleşmeler nedeniyle aldığı ücretlerin belirlenmesi ve hükmedilen bedelin dava konusu sözleşme ile kararlaştırılan bedele nazaran fahiş olduğu gözetilerek bu hususları ihtiva eden yeni bir bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekirken, hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davacının cezai şartı aşan zararını talep ettiği, bu nedenle işbu davanın da konusu olan sözleşmedeki cezai şart hükmü nedeniyle açılan dava neticesinde davacının 100.000 TL cezai şart alacağının kesin hükme bağlanmış olduğu, bu haliyle hüküm altına alınan cezai şartın belirlenecek zarar miktarından mahsubu gerekirken, cezai şart düşülmeksizin karar verilmesi de doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle bozulmuş, karar düzeltme aşamasından geçerek reddine karar verilmiş, dosyanın mahkememizin 2018/350 esasına kaydı yapılmış ve bozma ilamına uyulmak suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.

Dava, 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca açılmış haksız kullanımdan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

Dosyada bildirilen deliller toplanmış, kurum ve/veya şirketlerden emsal bedel araştırması talep edilmiş, değişik iş dosyaları, ticaret sicil kayıtları dosyamız arasına alınmış, davacı trafından delil olarak, ... adlı sitedeki haksız kullanıma ilişkin internet sitesi çıktıları, emsal mahkeme kararı, 11/03/2012 tarihli uzman mütalaası dosyaya sunulmuştur.

... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... nolu dava dosyasında verilen karar, dosyadaki delil tespiti dosyası ile11.3.2012 tarihli teknik incelemeye dair uzman mütalaası birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalılardan ... şirketi ile 07.04.2009 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin ... isimli ürünün basın lansmanında yer almasının kararlaştırıldığını, davacının basın lansmanında yer aldığı, daha sonra davacının bansın lansmanında çekilen görüntülerinin... isimli internet sitesinde ... isimli bir ürünün tanıtımında ..." başlığı altında davacının isim resim ve fotoğrafının kullanıldığı tespit olunmuştur.

FSEK.m.86/l'e göre, "eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüş ise 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe teşhir veya diğer suretle umuma arz edilemez." Resim ve portreler bir kimsenin dış görünüşünü teşhis etmeye elverecek şekilde yansıtan yüzey ve cisimlerdir.

FSEK.m,86 hükmü gereği, bir şahsın fotoğrafı, yağlı boya, karakalem portresi, resimleri, büstü vs. onun izni olmaksızın teşhir veya diğer bir şekilde umuma arz edilemez ve herhangi bir tarzda (bir ilanda, bir banknotun üstünde, ilgisiz bir haberde, bir değerlendirme yazısında, bir vitrinde veya bilboarda), bir reklam filminde, bir afişte, kullanılamaz. FSEK.m.86/l'deki, "eser mahiyetinde olmasalar bile" tabirinden de anlaşıldığı üzere kişinin fotoğrafı, resmi ve portresi vs.

FSEK anlamında eser olmasa bile korunur.

Yine FSEK m. 86/2'ye göre; memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynayan kimselerin resimleri örneğin, milletvekilleri, sinema oyuncuları, tiyatro oyunculan, şarkıcılar gibi kimselerin resimleri izin alınmadan yayınlanabilir. Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler ile günlük hadiselere müteallik resimler, radyo ve film haberleri için muvafakatin alınmasına gerek yoktur.

Ancak bu hallerde, resimlerin kamuya sunulmaları haber verme amacı içinde kalmalıdır.

Örneğin, ticari amaçlarla, reklam için çekilen resimlerde, fotoğrafa dahil olanların rızaları alınmadan bunların kamuya sunulması söz konusu olamaz, örneğin bir banka için çekilen reklam filminin fotoğrafında yer alan kimsenin resmi rızası dışında kullanılamaz, yine ünlü bir sanatçının isminin ve resimlerinin rızası olmadan ticari amaçla kullanılması, örneğin video klipte gösterilmesi, yine bu sanatçının çıplak fotoğraflarının yayınlanması kişilik haklarına saldırı oluşturur.

Yine, bir siyasi partinin ya da derneğin tanıtım afişlerinde bir şahsın fotoğraflarının izin alınmadan kullanılması da kişilik haklarına aykırılık oluşturur, toplum hayatının gerekleri, toplumun haber alma ihtiyacı, resmin ve portrenin korunmasına bazı sınırlar getirilmesini gerekli kılmıştır. Ancak resimlerin kamuya sunuluşu haber verme amaçları içinde olmalıdır. Bunların reklam araçları için ya da ticari amaçla kamuya sunulması caiz değildir.

Dava konusu olayda da davacıdan izin almaksızın "..." isimli ürünün reklam ve tanıtımlarında davacının fotoğrafı da eklenerek davacının da bu ürünleri kullandığını belirterek davacının şöhretinden ve popülaritesinden faydalanılmış ve bu nedenle davacının FSEK m.86 ve Medeni Kanunun 24.vd hükümleri gereğince kişilik haklarına tecavüz edilmiştir.

Dosyada mübrez delil tespit dosyası ile 11/03/2012 tarihi uzman mütalaasında, ... isimli sitenin davalılardan ... şirketi adına kayıtli olduğu, dosyadaki ticaret sicil kayıtlarında ve ... sitesi ile davalılardan ... şirketi adına katılı ... internet sitesinde belirtilen adreslerin ve telefon numaralarının aynı olduğu, ... ürününün tanıtımının yapıldığı www.....com.fr isimli sitenin alan adını kayıt ettirenin davalılardan ... şirketi, web sitesi ödeme sorumlusunun diğer davalı şirket olduğu şeklindeki tespiti ile ... isimli sitede tanıtımı yapılan "..." isimti ürün için davacı ile davalılardan ... şirketi arasında sözleşme yapılması hususları birlikte değerlendirildiğinde her iki davalı firma arasında organik bağ olduğu ve davalıların vaki ihlalden sorumlu oldukları kanaatine varılmıştır.

Davacı, fotoğrafının ve isminin ticari amaçla izinsiz kullanılması nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır FSEK m.86/lll gereğince manevi tazminat Borçlar Kanununun 49 uncu (Yeni BK m.56) maddesine göre tayin edilecektir. Bu nedenle olayımızda manevi tazminat isteğiyle ilgili sorumluluğun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Davacının resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması ve aynca davacının reklamı yapılan ürünü kullandığının belirtilmesi, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça, hukuka aykırıdır. Çünkü, resmin izinsiz yayınlanması emredici nitelikte bir kuralla yasaklanmıştır. Yine davalının, davacının resmini ticari amaçlarla kullanılması ve bundan ticari yarar elde etmeyi amaçlaması kusurlu olduğunu gösterir.

Toplum tarafından tanınan davacının FSEK 86. maddesinde yazılı durumlar ayrık olmak üzere hiç kimsenin resmi, rızası dışında sinema, televizyon gibi cihazlar veya gazete, afiş, kitap ve benzen araçlarla teşhir edilip yayınlanamaz. Yani, kişi şahsiyet haklarından fedakarlığa zorlanamaz.

Somut olayda davacıdan izin almaksızın "X-tragel" isimli ürünün reklam ve tanıtımlarında davacının fotoğrafı da eklenmek suretiyle davacının da bu ürünleri kullandığını belirterek davacının şöhretinden ve popülaritesinden faydalanıldığı dikkate alındığında davacının manevi tazminat talep etme koşulları gerçekleşmiştir.

İhlal edilen manevi hakkın mahiyeti ihlalin ağırlığı gibi hususlar göz önüne alındığında takdiren uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekmiş, manevi tazminata ilişkin kısım bozma konusu yapılmamıştır.

Bozmaya konu husus maddi tazminata alişkindir. Dava konusu olayda davalıların davacının fotoğraflarını ve ismini izinsiz olarak ticari amaçla kullanması şeklindeki eylemleri nedeniyle davacının fili bir zararı oluşmamıştır, ancak davacı fotoğraflarının ticari amaçla kullanılması için kendisinden izin alınsaydı elde edebileceği kazançtan yoksun kalmış olduğundan manevi tazminat talebi dışında ayrıca maddi tazminat kapsamında yoksun kaldığı kazancı isteyebilecektir.

Bu kapsamda dosyada mübrez ... 20.01.2014 havale tarihli ve "davacı ... 'ün tanınmışlık durumu da dikkate alındığında, davacının emsal bir reklamda yer alması hafinde, emsal bedelin net 250.000 TL ile 300.000 TL arasında bir ücret isteyebileceği şeklindeki yazısı bulunmaktadır.

Dosyada yer alan ... yazısında bahis konusu edilen reklam ücretlerinin davacının reklam filmi çekimi de dahil olmak üzere tüm tanıtım faaliyetlerini kapsayan ücretlerdir. Oysa dava konusu haksız kullanım ise davacının herhangi bir reklam filmi çekimi olmaksızın resminin izinsiz olarak kullanılması şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafça dosyaya emsal sözleşmeler sunulmuş olmakla sözleşmede belirlenen bedellerin ek raporda da belirtildiği üzere birebir davaya konu eyleme uymadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yargıtay bozma ilamından sonra alınan 24/07/2019 tarihli ek raporda bilirkişiler sunulan emsalleri değerlendirmek suretiyle, "bozma ilamı doğrultusunda davacının davaya konu izinsiz kullanım için talep edebileceği ücretin 125.000 TL olabileceği, bozma ilamı doğrultusunda daha önce davacı lehine hükmedilen 100.000 TL cezai şart bu bedelden mahsup edildiğinde davacının talep edebileceği maddi tazminatın 25.000 TL olabileceği" hususlarında görüş bildirdikleri rapordaki değerlendirmeler bozma ilamı kapsamında değerlendirildiğinde sunulan ek raporun hükme esas alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı ve bozma ilamı doğrultusunda alınan hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bilirkişi raporuyla bir arada değerlendirildiğinde; mahkememizce verilen 22/05/2014 tarihli hüküm davalı davalı ... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. HD'nin 21/03/2016 tarihli, 2016/1483 esas,

2016/3107 karar sayılı ilamıyla bu davalı yönünden "emsal araştırması yapılarak davacının benzer sözleşmeler nedeniyle aldığı ücretlerin belirlenmesi ve hükmedilen bedelin dava konusu sözleşme ile kararlaştırılan bedele nazaran fahiş olduğu gözetilerek bu hususları ihtiva eden yeni bir bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması ve davacının cezai şartı aşan zararını talep ettiği, bu nedenle işbu davanın da konusu olan sözleşmedeki cezai şart hükmü nedeniyle açılan dava neticesinde davacının 100.000 TL cezai şart alacağının kesin hükme bağlandığı,

hüküm altına alınan cezai şartın belirlenecek zarar miktarından mahsubu gerekirken, cezai şart düşülmeksizin karar verilmesinin.." hatalı olduğundan bahisle bozulduğu, bozma sonrası sunulan rapor dikkate alındığında davacının davalıların sorumlu oldukları eylemden kaynaklı talep edebilecek olduğu maddi tazminatın 125.000 TL olduğunun tespit edildiği, şu hale göre bozma ilamında belirtildiği üzere kesinleşen cezai şarta ilişkin miktar mahsup edildiğinde davacının talep edebilecek olduğu tazminatın 25.000,00 TL olabileceği anlaşılmakla kanun yoluna başvurmayan davalı ...

Yönünden önceki hükümle tespit olunan miktar belirtilmek suretiyle lehine karar bozulan davalı ... yönünden raporda tespit edilen ve mahsup sonrası kalan miktar dikkate alınmak suretiyle, bozma dışında kalan hususlara dokunulmaksızın, davanın kısmen kabulü yönünde aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.