İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2018/412 K.2019/533

Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK-İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 5846 sayılı FSEK'in 42.maddesi gereğince kurulmuş olan bir meslek birliği olduğunu, taraflar arasında 09/11/2016 tarihli Müzik Eserleri Yayın İzin Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin Mali Şartlar başlıklı 5.maddesinde mali hak bedeli ödemeyi, akdedilen sözleşme gereği, ödemeler için kesilen faturalara KDV ekleneceği, damga vergisi de dahil olmak üzere sözleşmeden doğan her türlü vergi, resim ve harçlardan sorumlu olduğunun açıkça hükme bağlandığını, damga vergisi ve ödemeler için kesilen faturalara KDV ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini,

sözleşmenin 7.maddesinde sözleşmenin süresinin ve feshinin açıkça düzenlendiğini, davalının müvekkili şirkete yazılı bildirim yapmadığını, sözleşmenin ilgili maddesi gereği aynı şartlarda yıldan yıla yenilerek devam ettiğini, davalı borçlunun kötü niyetli olduğunu, müvekkili meslek birliğine hangi oranda borcu olduğunu bildiği halde ödemesini yapmadığını, bakiye borcunu da ödemediğini, alacaklarının tahsiline yönelik ...

35. İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyaları ile ilamsız takip başlattıklarını, davalı şirketin borca, faize ve imzaya itiraz ettiğini, söz konusu itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili şirketin fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla, davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin otel işletmeciliği yaptığını, otel sahibi firma ile anlaşmasından dolayı firmanın zorunlu kıldığı davacı şirket ile sözleşme imzalamak zorunda kaldığını, müvekkili şirketin özgür iradesi ile sözleşme imzalaması söz konusu olmadığından sözleşme serbestisinden bahsedilebilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin tercih hakkının bulunmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin tek taraflı davacı tarafı koruyan sözleşmeler olduğunu, sözleşmenin sadece müvekkiline sürekli ve yerine getirilip getirilmediği gözlemlenebilir bir edim yüklediğini,

buna rağmen sözleşmede fesih hakkının davacı tarafa ait olduğunu, müvekkilinin sözleşmede yer alan koruma altındaki eser, icra ve fonogramları kullanmadığı halde bedelini ödemek durumunda kaldığını, bunun devamında müvekkili şirketin bildirim almaksızın sözleşmenin tek taraflı ve davacı yanı koruyan hükümleri gereği temerrüde düşmüş durumunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, alınmayan hizmet için müvekkili şirket tarafından ödeme yapılmasının beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek,

davanın reddine ve takip tutarının %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, icra dosyası dosyamız arasına alınmış, bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rapor alınmıştır. Davalı usulüne uygun ihtarata rağmen defterlerini dosyaya sunmamış, yerinde inceleme talebinde bulunmamıştır. ... 35. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... tarafından, borçlu ... Tic. AŞ (... Otel) aleyhine toplam 8.067,16 TL tutarında, ... sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... tarafından, borçlu ... Tic. AŞ (...) aleyhine toplam 8.670,44 tutarında icra takibi başlatıldığı, borçlunun itirazını 7 günlük yasal süre içinde yaptığı, davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce alınan raporda mali müşavir bilirkişi, davacı tarafından tutulan ticari defter kayıtlarında ...

35. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ... oteli için takip etmiş olduğu cari hesapta takip tarihi itibariyle 4.535,08 TL (damga vergisi dahil) alacaklı göründüğünü, söz konusu miktarın takip detayı ile uyumlu olduğunu, yine aynı icra takibine dayalı, ticari defter kayıtlarında yer almayan 3.532,08 TL 2017 yılı sözleşme bedeli için talepte bulunabileceğini, davacı tarafından tutulan ticari defter kayıtlarında ...

35. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ...için takip etmiş olduğu cari hesapta takip tarihi itibariyle 5.277,55 TL (damga vergisi dahil) alacaklı göründüğünü, söz konusu miktarın takip detayı ile uyumlu olduğunu, ticari defter kayıtlarında yer almayan 3.392,89 TL 2017 yılı sözleşme bedeli için talepte bulunabileceğini, belirtmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesinde, alınan bilirkişi raporunda ... 35. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası için takipte belirtilen tutarın doğru olduğu, toplam 8.067,16 TL alacak tespit edildiğini, ... 35. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyası için takipte belirtilen tutarın doğru olduğu toplam 8.670,44 TL alacak tespit edildiğini, bilirkişi raporu ile alacaklarının sabit olduğunu, davanın her ne kadar 9.812,61 TL üzerinden açılmışsa da alınan bilirkişi raporunda tespit edilen alacak miktarının 16.737,60 TL olduğunu ve davalarını bu miktar üzerinden ıslah ettiklerini bildirmiştir.

İş bu dava taraflar arasında akdedilen lisans sözleşmesine dayalı yapılan takibe vaki itirazın İİK'nın 67.maddesine dayalı iptali istemine ilişkindir.

Anılan maddede "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik fıkra: 09/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükümlerine amirdir.

Davacı vekili her ne kadar ıslah dilekçesini sunarak bilirkişi raporunda tespit edilen 16.737,60 TL üzerinden davayı ıslah ettiklerini bildirmiş, bakiye kısım yönünden alacak davası olarak yargılamaya devam olunmasını talep ederek harcı tamamlamış ise de esasen dava dilekçesinde takip dosyalarının açıkça yazıldığı,

netice i talepte icra dosyalarına davalı tarafından yapılan itirazların MİKTAR BELİRTİLMEKSİZİN İPTALİNİN TALEP EDİLDİĞİ, bu noktada harca esas değerin hatalı bildirilmiş olmasının talepten ziyade noksan harç ile ilgili olduğu ve tamamlama harcı ile noksanlık giderilebilecekken ıslah dilekçesi sunulmasının ve bakiye kısmın alacak davası olarak devamı talebinin usule uygun düşmeyeceği zira açıklandığı üzere ıslahtan ziyade tamamlama harç hususu yönünden eksikliğin giderilmesi gerektiği anlaşılmakla davacının sunmuş olduğu ıslah dilekçeleri dikkate alınmamış, netice i talebin netleştirilmesi kapsamında ele alınmıştır.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davalının 09/11/2016 tarihli Müzik Eserleri Yayın İzin Sözleşmesi kapsamında düzenlenen faturaları ödememesi üzerine davacının ...

35. İcra Müdürlüğünün ... ve ...esas sayılı takip dosyaları ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalının süresinde yapmış olduğu itiraz üzerine takibin durduğu, davacının da süresi içerisinde iş bu davayı açarak itirazın iptalini talep ettiği, mali müşavir bilirkişi tarafından taraflar arasındaki sözleşme hükümleri kapsamında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapora göre davacının takip tarihi itibarı ile takip talebi ve ödeme emirlerinde belirtilen miktarlarda davalıdan alacaklı olduğu,

izahı yapıldığı üzere davacının dava dilekçesindeki talebin zaten ıslahla talep ettiği hususları kapsadığı bu noktada noksan harcın ikmali gerekirken ıslah dilekçesi ile tekrardan talepte bulunmasının usule uygun düşmeyeceği, (her ne kadar davaya konu ...

35. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki itiraza ilişkin kurulan b bendindeki hükümde davanın kısmen kabulü yönünde kısa karar oluşturulmuş ise de esasen tam kabul yönünde hüküm tesis olunduğu sehven kısa karara hesaplamanın hatalı aktarıldığı bu hususun tarafların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik yaratmayacağı anlaşılmakla HMK 304 kapsamında maddi hata niteliğindeki açıklama kısmındaki damga vergisine ilişkin husus ve dosya numarasındaki eksiklik resen gerekçeli kararda düzeltilmek suretiyle reddedilen kısım bulunmadığından yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti tam kabul üzerinden değerlendirilmek suretiyle karar

tesis olunmuştur.) davalının sözleşmenin genel işlem şartları taşıdığı faiz ve hizmet alımına ilişkin tirazlarının TTK 18/2 hükmü gereği basiretli tacir yükümlülüğü dikkate alındığında dinlenemeyeceği anlaşılmakla davacının sübut bulan davasının kabulü ile itirazların iptaline, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu, alacağın likit olduğu anlaşılmakla takip miktarlarının %20 si oranında inkar tazminatına hükmolunarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.