İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/176 K.2020/540

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekilinin mahkememize verdiği 10/09/2019 havale tarihli dilekçesinde özetle;Davalı/ borçlular tarafından davacı şirket tesislerine verilen hasar bilgilerini 13/01/2016 tarihinde Fatih mah. ... Sok. no:.. ESENLER/İSTANBUL adresinde ...Müdürlüğü ile yüklenici firması...Ltd.

Şti. tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkil şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkil şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesini, hasara maruz kalan tesislerin onarımı İçin kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 551,27 -TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, aleyhine 551,27 -TL hasar bedeli 36,16 -TL İşlemiş faizi olmak üzere toplam 587,43 -TL’nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takip dosyası ile İlamsız takip yapıldığı ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalılara borç ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra, borca, faize, vekalet ücretine, diğer borçlu İse borca, yetkiye, faize ve ferilerine itiraz ederek takibin durdurulmasını talep ettiğini, davalılar borca İtiraz ederek takibi durdurduğunu, itirazın haksız olduğunu icra dosyasına yapılan asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere üst hatten icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı...Müdürlüğü vekili tarafından sunulan tarihli cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin görevli olmadığını, sorumlu davalı aktif hasım olan müteahhit firma olduğunu, eser sözleşmesi, - İdari şartname Yapım İşleri Genel şartnamesi ve kanalizasyon özel teknik şartnamesi hükümlerice müteahhit firma yaptığı içlerle ilgili olarak ortayca çıkabilecek her türlü kaza, hasar, zarar ve ziyandan sorumlu olacağını, söz konusu tarihte Fatih mah. ...

Sok, no:.. adresindeki binanın karşı parseli No:l ... kapı sayılı binanın parsel bağlantısı "İstanbul Avrupa 2. Bölge Müteffenk su ve kanal yapımı, bakım ve onanm İşi (K-8287) işi kapsamında ... sayılı İş emri ile ... Ltd.

Şti. tarafından yenilendiğini, borçlar kanunu 66. Maddesi gereği adam çalıştırmak sıfatıyla müvekkil idareye husumet yöneltilemeyeceğini, davalı müvekkilinin idarenin müteahhidin çalıştırdığı elemanlara hiçbir şekilde talimat vermediğini, onları seçmesi, denetlemesi söz konusu olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...'ne çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya cevap vermeyerek ve duruşmalara katılmayarak HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.

DELİLLER

İstanbul .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası, Arabulucu tutanak aslı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı taraf, haksız fiilden kaynaklanan zarar nedeniyle başlatılan icra takibine davalı borçlu taraflarca yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., uyuşmazlığın hizmet kusurundan kaynaklanması nedeniyle idari yargının görevli olduğunu, meydana gelen zarardan davalı yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, uyuşmazlığa konu adreste diğer davalı tarafından çalışma yapıldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...'ne çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya cevap vermeyerek ve duruşmalara katılmayarak HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.

Davalı ...'nin kuruluşu hakkındaki 2560 sayılı Kanun’da bu kurumun Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenleneceği açıklandığına göre, bu kuruluşun özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da, 2560 sayılı Kanuna tabi olan ...'nin gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle 6762 sayılı TTK.’nin l8/l. maddesi anlamında tacir sayılacağını ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan (TTK.’nun 3. maddesi) davaya bakma görevinin adli yargının görevine girdiğini belirtmiş, YHGK.nun 2l.09.l983 gün ve Esas l980/ll -272l Karar, l983/823 ve YHGK.nun 29.ll.l995 gün Esas l995/ll-647 Karar l995/l043, 03.10.2007 gün ve 2007/4-597 Esas-2007/694 Karar sayılı kararlarında da aynı görüşü benimsemiştir.

Bu nedenlerle somut olayda idari yargının görevli olmadığı, davacı tarafın ve davalı ...Genel Müdürlüğünün tacir olması kapsamında mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı şirket tarafından borçlu davalılar aleyhine 13/01/2016 tarihinde meydana gelen hasara dayalı alacağa ilişkin başlatılan adi takip yolu ile icra takibine borçlu davalı taraflarca itiraz edildiği, icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Huzurdaki davada uyuşmazlığın; 13/01/2016 tarihinde davalılar tarafından yapıldığı belirtilen kazı çalışması sırasında davacı şirkete ait tesislere zarar verilip verilmediği, davacının hasar bedelinin tahsili amacıyla başlatmış olduğu icra takibine davalı tarafların itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği hususunda toplandığı anlaşılmıştır.

Dava zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olup davacı tarafça dosyaya sunulan 01/03/2019 tarihli arabuluculuk son anlaşmazlık tutanağı ile davacı tarafça zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği ve tarafların anlaşamadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizin 12/02/2020 tarihli ara kararı gereği dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş,

Elektrik Mühendisi bilirkişi ... 23/06/2020 tarihli raporunda özetle; "... koordinesinde... Ltd. Şti. tarafından yürütülmekte olan iş kapsamında Fatih Mah. ... Sok. No:.. Esenler/İSTANBUL adresinde 13/01/2016 tarihinde ...A.Ş,’nin; ...yeraltı kablosu hasara uğratılması akabinde ...

Elk.A.Ş. yetkililerince 03/03/2016 tarihinde hasar tespit tutanağı ve akabinde Kullanılan Malzeme ve işçilikle ilgili olarak Hasar ve Giderilme Detayı düzenlendiği, Hasar nedeniyle davacı şirketin 551,27 TL (KDV Dahil) maddi zararının meydana geldiği, ödenen tutarın makul tutarlar içinde ve ...birim fiyatlarına uygun olduğu, ...Belediyeleri Koordinasyon merkezleri Yönetmeliği”4.maddesinde tanımlandığı gibi alt yapı çalışması müsaadesi alınmadan, çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ...

Elk.A.Ş.’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle kabloya zarar verildiğinin görüldüğü, şayet ... Elk.A.Ş.den gözcü talep edilmiş olunsaydı ...Elk.A.Ş. bölgede Kablo ve alt yapı tesisinin olduğuna dair ikazda bulunacağı, çalışma yapanın daha dikkatli olması sağlanacağı, bu nedenle hasarın ... Ltd.

Şti.’nin kusurundan kaynaklandığı, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği davalıların hasardan müştereken ve mütelseîsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönentmeliği madde 58/6-11-13 'e göre kablo kanalının derinliğinin 80 cm. olması, dip genişliğinin 40 cm. olması, ağız genişliğinin 60 cm. olması gerektiği kanaatine varıldığı, Hasar keşif özetinde, 551,27 TL şirket zararının olduğu, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2010/1940E.

2010/4477 K. Sayı ve 01.10.2009 tarihli ilamı gereği hasar Davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği ( 65,11 TL+ 260,50 TL= 325,61 TL), aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığından takdirin mahkemenin olduğu, davacının kablo yeter şartım sağlamadan kablo döşemesi nedeniyle; %20 oranında kusurlu olduğu, diğer davalıların kılavuz talep etmeden kazı çalışmalarına başlaması nedeniyle;

%80 oranında kusurlu olduğu ve Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği. Davalı ... LTD. ŞTİ . ’nin yanı sıra, diğer davalı ...’nin müştereken ve mütelseîsilen sorumlu tutulmaları gerektiğinin değerlendirildiği," yönünde görüş beyan ettiği görülmüştür.

Davacı şirket tarafından sunulan hasar tutanağı formu ve eklerinin incelenmesinde hasarın davalı ...adına çalışma yapan diğer davalı... İnşaat tarafından verildiğinin tespit edildiği, davalı ...tarafından verilen cevap ile hasarın meydana geldiği tarihte belirtilen adreste yüklenicisi şirket olan diğer davalı tarafından ... iş emri ile alt yapı yenileme çalışması yapıldığının beyan edildiği görülmüş, 13/01/2016 tarihinde “Fatih Mah. .. Sok. No:.. Esenler/İSTANBUL ” adresinde davalı ...'nin koordinesinde yürütülmekte olan diğer davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapılan kazı çalışması sırasında davacıya ait alt yapı tesisine zarar verilmesi sonucunda hasarın oluştuğu anlaşılmıştır.

Elektrik Mühendisi bilirkişi ...tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna göre; davalı ... İnşaat tarafından çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... Elk.A.Ş.’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle hasarın ...Ltd.

Şti.’nin kusurundan kaynaklandığı, davacının kablo yeter şartını sağlamadan kablo döşemesi nedeniyle %20 oranında kusurlu olduğu, diğer davalıların kılavuz talep etmeden kazı çalışmalarına başlaması nedeniyle; %80 oranında kusurlu olduğu, talep edilen hasar bedelinin ... birim fiyatlarına uygun olduğu, onarımın davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği, aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığı, tespit edilmiştir.

Her ne kadar bilirkişi tarafından, davacının kablo yeter şartını sağlamadan kablo döşemesi nedeniyle %20 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş beyan edilmiş ise de, dosya kapsamında bu hususu tespite yarar bir delil bulunmadığı, davalıların çalışmaya başlamadan önce yeterli alt yapı araştırması yapmadan ve davacı şirketten gözcü talep etmeden kazı yapmaları nedeniyle hasarın davalıların kusurundan kaynaklandığının kabulü gerekmiştir.

Alınan bilirkişi raporu ile davacı tarafından talep edilen hasar beledinin makul ve ...birim fiyatlarına uygun olduğu, onarımın davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği ( 65,11 TL+ 260,50 TL= 325,61 TL), aksi durumda söz konusu bedelin hasara dahil edilebileceği tespit edilmiştir. Davacı tarafça rapora itiraz dilekçesinde onarım işlemlerinin yüklenici şirket olan ...

İşletme Müdürlüğünün komutasında olan...Arıza Onarım ve Bakım birimi tarafından gerçekleştirildiği beyan edilmiş ise de; davacının anonim şirket olduğu, Şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçilerinin bulunmakta olduğu, davacı şirket tarafından dava konusu hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutulup, araç temin edilerek harcama yapıldığına dair her hangi bir delil ve fatura sunulmadığı,

bu nedenle davacı tarafça montaj, personel ve araç bedeli olan 325,61-TL'nin talep edilemeyeceği, davacı tarafça davalılardan 48,13-TL malzeme bedeli, 12,03-TL ceza bedeli ve 10,83-TL KDV bedeli olmak üzere toplam 70,99-TL asıl alacak talebinde bulunabileceği, her ne kadar davalı ... tarafından zarar nedeni ile hasar bedelinden yüklenicisi firmanın sorumlu olduğunu savunmuş ise de davalı iş sahibi ...'nin TBK'nın 66. maddesi gereğince “adam çalıştıran” sıfatıyla olmak üzere sorumlu olacağı,

taraflar arasındaki sözleşmenin bunun aksine olan ve iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerinin zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla davalıların tespit olunan zarar bedelinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.

Takip talebinde; davacı tarafça hasar tarihinden itibaren takip tarihine kadar asıl alacağa işleyecek avans faiz talep edildiği görülmekle, yapılan hesaplamada [(70,99-TL x10,50x228)/36500=4,66-TL] asıl alacağın haksız fiil tarihi olan 13/01/2016 tarihinden itibaren takip tarihine kadar hesap olunan 4,66-TL işlemiş avans faizi talep edilebileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının davalılardan 13/01/2016 tarihinde " Fatih Mah. ... Sok. No:.. Esenler/İSTANBUL" adresinde meydana gelen hasar nedeniyle takip tarihi itibari ile 70,99-TL asıl alacak, 4,66-TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlularının vaki itirazının haksız olduğu, davacı , hasara neden olan kazı çalışması sırasında elektrik kablolarına verilmiş zarar tutarının tahsili için icra takibi başlatmakla dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · e-imza* Hakim ... · e-imza*