İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/48 K.2021/486

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle;

davalı aleyhine ... 18. İcra Müdürlüğünün ...

E. numaralı icra dosyası ile başlatılan icra takibi nedeniyle tanzim edilen ödeme emrine davalı tarafından itiraz edildiği, bu itirazın haksız ve kötü niyetli olduğu, 31.10.2016 tarihinde 2014 model ... marka ... platformunun sigortalının temizlik işleri taşeronu olan davalı şirketin çalışanı ... tarafından rampadan indirilmesi esnasında devrilmesi neticesinde anılan makinede ve AVM zemininde hasar oluştuğu, yapılan ekspertiz çalışması neticesinde "hasar nedeninin operatör hatası olduğu" kanaatine ulaşıldığı, ...

AVM tarafından düzenlenen 31.10.2016 tarihli teknik raporda "devrilmenin platformun ters bir şekilde rampaya getirilmesi, platformu kullanan operatörün platformun ana boomunu normalden fazla kaldırması ve bu sebeple platformun dengesini kaybederek arkaya devrilmesi sonucu oluştuğunun" tespit edildiği, olay tarihinde makineyi kullanan ve hasarın oluşmasına sebebiyet veren operatör ... sigortalı şirketin temizlik işleri taşeronu olan davalı çalışanı olduğu.

TBK m.66 uyarınca davalının adam çalıştıranın sorumluluğu gereğince oluşan hasardan sorumlu olduğu; müvekkil şirketin oluşan hasar nedeniyle sigortalısına 27.9.2017 tarihinde 7.167,05 TL hasar tazminatı ödediği; hasar tazminatını ödeyen müvekkilin TTK m.1472 uyarınca sigortalının haklarına halef olduğu, davalı borçlunun davaya konu edilen itirazları haksız ve icranın kötü niyetle durdurulması amaçlı olduğundan itirazın iptaline, davalı borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmektedir.

CEVAP

Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle;

ödeme emrinin tebliği üzerine yapılan inceleme neticesinde müvekkil şirketin davacı yana borçlu olmadığının tespit edildiği; davacı ile müvekkil arasında bir sözleşmenin mevcut olmadığı, bu nedenle huzurdaki davada müvekkilin sorumluluğunun haksız fiilden doğan sorumluluk çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği.

31.10.2016 tarihinde meydana gelen olaya istinaden talep edilen tazminatın TBK m.72 uyarınca belirlenen iki yılın dolması nedeniyle zamanaşımına uğradığı; kazaya sebebiyet veren yanlış uygulamanın müvekkil şirket çalışanları tarafından yapılmadığını, talimatların dava dışı sigortalı ...

AVM ile ... şirketi çalışanları tarafından verildiğini, kamera kayıtlarında ilgili kişilerin makinenin çalışmasını birebir izlediği ve yönlendirdiğinin görüldüğü, davacı tarafından meydana gelen kaza ve hasardan müvekkil şirketin sorumlu olduğu yönünde iddialar ileri sürülmesinin açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırı düştüğü, işveren olarak müvekkil şirketin sözleşme gereği ifa edeceği edimleri çalışanı ... aracılığıyla gerçekleştirdiği; müvekkil şirketin dava dışı sigortalının işyerinde çalışacak çalışanın operatörlük belgesine sahip olması,

sağlık durumunun elverişli olması gibi sair konuları denetlemiş ve mevzuattan kaynaklanan tüm yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiği; hizmet akdi boyunca çalışanına gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermiş olan müvekkil şirketin kusuru olduğu yönündeki değerlendirmelerin hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmayacağı; müvekkil şirketin sorumluluğunun haksız fiilden doğan sorumluluk çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği; müvekkil şirketin meydana gelen hasara ilişkin hukuka aykırı bir fiilinin bulunmadığı; gelen talimat ve emirleri uygulayan müvekkil şirket çalışanının kusurundan bahsedilemeyeceği;

talimatları müvekkil şirket çalışanı olmayan ve talimat veren konumunda yer alan başkaca firma çalışanları tarafından verildiği; teknik rapor ve ekspertiz raporunun kamu otoriteleri tarafından hazırlanmamış olması nedeniyle kabulünün mümkün olmadığı; davacının davasının reddine, davacı tarafından başlatılan ... 18. İcra Müdürlüğünün ...

E. numaralı icra takibinin itiraz edilen kısmının iptaline, itiraz edilen alacağın %20sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmektedir.

TANIK BEYANLARI

DAVALI TANIĞI ... BEYANINDA; 31/10/2016 tarihinde davalı ... A.Ş'de ben operatör olarak çalışıyorum, olay tarihinde ... Avm isimli iş yerinde örümcek isimli aracı kullanıyordum, olay günü ... Avm yönetiminden ... bey iki tane güvenlik görevlisi ve benim amirim ... Bey vardı, kaza makinenin rampadan çıkması üzerine gerçekleşmiştir, ben ... Bey'in talimatı üzerine makineyi kullandım ve makine devrildi ancak makinenin switchinin kapatılması ve kendini güvence altına alması gerekirdi, makinede de kusur bulunmaktadır, bildiklerim bundan ibarettir, dedi.

Davacı vekili tarafınan tanığa hangi araçların kullandığına yönelik ehliyetinin olup olmadığı soruldu: Benim ... kullanmaya yönelik ve G sınıfı ehliyetim bulunmaktadır, dedi.

Davalı vekili tarafından tanığa daha önceden rampa ile ilgili sıkıntı olup olmadığı ve AVM yöneticileri tarafından düzeltilip düzeltilmediği sorusu üzerine tanıktan soruldu: daha önceden rampa kırılmıştı ve yeni rampa yapıldı bende yeni rampa üzerinde ilk defa örümcek kullanacaktım, bu nedenle davacı şirketin yönetiminden kişileri çağırdım ve onların bilgisi ve talimatı ile örümceği kullanmak istedik, dedi.

Davalı vekili tarafından tanığa mühendisler tarafından rampanın dik olduğu hususunda bir uyarı bildirim yapıldımı diye soruldu: söz konusu rampa diktir, ben bunu iş güvenliğinden sorumlu olan kişilere söyledim, daha sonrasında ne yapıldığını bilmiyorum dedi.

DAVALI TANIĞI ... BEYANINDA; ben davalı şirkette olay günü 31/10/2016 tarihinde gece müdür yardımcı olarak görev yapıyordum, söz konusu yerde eski rampa vardı, rampa kırılınca bunun akabinde yeni rampa yapıldı, ancak yeni rampa dikti, yükseltici vinç çıkarken sallantı oluyordu, biz de korkuyorduk, ben bu konuda yönetime bilgi verdim, olay günü de yönetimden ...

Beyi ve teknik ve güvenlik birimini çağırdım, örümceği çıkarırken ve indirirken sallandığına tanık oldular, örümceği indirirken teknik birimden ... beyle görüştüm ve örümcek bu şekilde inebilir dediler, ...

Bey de olur dedi, daha sonra rampa üzerinde örümcek devrildi, bunun üzerine paniklediler,önce bu şekilde kalsın dokunmayalım dediler, ancak AVM'nin açılış zamanına az bir vakit kaldığı için indirmemiz gerekir dediler örümceğim bam kısmını kaldırdırlar, kaldırınca örümcek sert bir şeklide yere düştü, bu işlemler yönetimin talimatıyla olmuştur, ben her örümcek çıktığında başında duruyorum, örümcek sallanınca ben daha dikkatli davranmaya başlatım ve bunun üzerine sarsıntıdan dolayı yönetime bilgi verdim, onlarında şahit olmasını istedim, biz bu işlemleri yaparken yönetimin talimatı ile bağlıyız dedi, bildiklerim bundan ibarettir, dedi.

Davacı vekili tarafından tanığa platformun ana burnunun yüksek olup olmadığı ve dışarıdan bakıldığında geçilip geçilemeyeceği sorusu üzerine tanıktan soruldu:platformun ana burnu yüksekti, geçebilmesi için boomp kısmının kaldırılması gerekiyordu, kaldırılınca da makina devrildi, ayrıca normalde boomp kısmını kaldırınca makinenin hareket etmemesi gerekiyordu,

Davalı vekilinin tarafından tanığa teknik işlerden sorumlu ... beyin hangi firmanın çalışanı olduğunu ve örümceğin kimin yönetimin de olduğu hususu soruldu: ... AVM yönetiminindir, aramızdaki hizmet sözleşmesi uyarınca temizlik işleri olduğunda davalı ...Kullanmaktadır, söz konusu kaza davalı ...'NİN kullanımında iken gerçekleşmiştir, ... bey de başka bir firmanın çalışanıdır, yönetimden değildir, ,dedi.

Davacı tanıklarının bildirilen adreslerine çıkartılan tebligatların iade geldiği, davacı vekiline tanıkların tebligata elverişli adreslerini bildirmek üzere ihtaratlı kesin süre verildiği, davacı vekilinin adreslerin belirtilen kurumdan sorularak tebligat çıkartılması talebinde bulunduğu, HMK 240/2-3 maddesinde tanık gösterme şeklinde düzenlemeye yer verildiği, tanık gösteren tarafın tanık isim, soyisim ve tebliğe elverişli adreslerini Mahkememize sunmakla yükümlü oldukları, HMK'da tanığın adresinin ilgili yerlere sorularak tespit edilmesi şeklinde bir usul kuralının mevcut olmadığı,

Mahkememizin ara kararı gereği verilen kesin sürede tanıkların tebligata elverişli adresleri bildirilmediğinden HMK 240/3 maddesi gereğince davacı tanıklarının dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilmiştir.

DELİLLER

... 18. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası, 27/09/2017 tarihli 7.167,05 TL tutarlı ödeme dekont örneği, hasar fotoğrafları ve olay tutanağı, ekspertiz raporu, sınai ticari yangın sigorta poliçesi örneği ve hasar dosyası, dava dışı ...'ın işe giriş bildirgesi, dava dışı ...'a ait operatörlük belgesi, sağlık raporu ve eğitim belgeleri, hasar görüntülerine ilişkin CD, arabuluculuk son tutanak aslı, tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; Dava; davacı sigorta şirketinin sigortalısına yaptığı hasar ödemesinin rücuen tahsiline ilişkin davacı alacaklı tarafından borçlu davalılar aleyhine başlatılan ... 18. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine İ.İ.K. 67.maddesi kapsamında itirazın iptali davasıdır.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalı ...A.Ş'ye ait ... AVM'de 31/10/2016 tarihinde 2014 model ... marka... platformunun davalı şirket çalışanı ... tarafından rampadan indirilmesi sırasında makinada ve zeminde hasar oluştuğunu, sigortalısına hasara ilişkin ödeme yapıldığını ve adam çalıştıranın sorumluluğu gereği hasar bedelinin davalıdan rücusu için başlatılan icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı definde bulunduklarını, hasarın meydana gelmesinde çalışanının kusurunun bulunmadığını, başkaları tarafından yönlendirildiğini, müvekkilinin gözetim ve denetim yükümlülüğünü yerine getirdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

... 18. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra dosyasının incelemesinde; alacaklı ..,A.Ş tarafından borçlu ...A.ş. aleyhine 7.858,03 TL borcun ödenmesi amacıyla 23/10/2018 tarihinde icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 30/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 06/11/2018 tarihinde icra takibine itiraz ettiği, 09/11/2018 tarihinde borçlu yönünden takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili zamanaşımı definde bulunmuşsa da 6098 Sayılı TBK'nın 73. Maddesi gereğince; "Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar." düzenlemesi gereğince davacı sigorta şirketinin sigortalısına 27/09/2017 tarihinde ödeme yaptığı, davanın 06/09/2019 tarihinde açıldığı anlaşılmakla davanın 2 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Makina Yüksek Mühendisi Bilirkişisi ...ve Sözleşme Hukuku Bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 05/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre; " "Dava dosyasına sunulan belgeler ve tanık beyanları dikkate alındığında zararın 31.10.2016 tarihinde 2014 model ... marka ... platformunun davalı şirketin çalışanı dava dışı ... tarafından rampadan indirilmesi esnasında devrilmesi sonucunda meydana geldiği, adam çalıştıran kusuru olmasa da meydana gelen zarardan sorumlu olacağı, adam çalıştıran zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispatlarsa adam çalıştıran sorumluluğundan kurtulmasının mümkün olduğu.

İşin görülmesi sırasında davalı şirketin herhangi bir sorumlusu tarafından işle ilgili emir, bilgi ve talimat verilmesi söz konusu olmadığı, verilen emir ve talimatların dava dışı ... Tic.

A.Ş. çalışanı kimselere ait olduğu, adam çalıştıranın işi ile ilgili talimat verirken özenli davranmadığı; talimat veren dava dışı kimseler ile çalışan arasında sözleşme ilişkisi söz konusu olmaması nedeniyle belirtilen kimselerin talimat ve emir verme yetkisinin olmadığı, yine bu kimselerin platformun kullanımı konusunda uzmanlıklarının olmadığı, bu nedenle uzmanlıkları olmayan ve emir ve talimatları ile bağlı olmadığı kimselerin yönlendirmesi neticesinde zararın meydana geldiği; zararın meydana gelmesine kusurlu hareket eden çalışan ... sebep olduğu;

adam çalıştıranın sorumlu tutulabilmesi için çalışanın kusurla zarara sebep olmasının aranmayacağı, çalışanın kusuru ile zarara sebep olması söz konusu olursa bu hususun adam çalıştıranın çalışanına rücu etmesi halinde iç ilişki bakımından dikkate alınacağı, zarar görene karşı ileri sürülebilecek bir husus olmadığı.

TTK m.1472 uyarınca; sigortacının, sigorta tazminatını ödediğinde, hukuken sigortalının yerine geçeceği, sigortalının, gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel kadar, sigortacıya intikal edeceği; halefiyete dayalı rücu davalarında sigortalının sahip olduğu zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi ile sigortacınınkinin aynı olduğu, davacı tarafından 24.10.2018 tarihinde ... 18. İcra Müdürlüğünün ...

E. numaralı icra dosyası ile icra takibi başlatılarak alacak talep edildiği ve ödeme emrinin 30.10.2018 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle zamanaşımı süresi dolmadan süresi içinde alacak hakkının ileri sürüldüğü, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere ...

AVM çalışanlarının hatalı yönlendirmeleri neticesinde zararın meydana geldiği sonucuna ulaşılır ve bu husus birlikte kusur olarak değerlendirilebilirse Sayın Mahkemenin takdir edeceği kusur oranı dikkate alınarak tazminattan indirim yapılabileceği

" şeklinde bildirmişlerdir.Hasar miktarının kadri maruf olup olmadığı, değilse hasar miktarının tespiti konusunda makina mühendisi bilirkişi tarafından değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından ek rapor tanzimi için dosyanın makina mühendisi bilirkişiye verildiği, makina mühendisi bilirkişinin 31/03/2021 tarihli ek raporunda özetle.

"Dava konusu... (... ) hasara uğramasından operatör ...'ın %100 oranında kusurlu olduğu, kazaya uğrayan ... marka, ... tipi (seri no: ...) 06/2014 imal tarihli ... (paletli platform) makinasının olay tarihinde arızalı ve ayıplı olduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dava konusu makinanın kadri maruf, haddi layık onarım bedelinin iskontosuz KDV hariç 12.306,00 USD olduğu ve sigortanın muafiyet tenzili ile zararın 2.306,00 USD (KDV hariç) olduğu,

kaza tarihi esas almdığmda 7.167,50 TL (KDV hariç) - 8.457,12 TL (KDV dahil), onarım teklif tarihi esas alındığında 8.359,48 TL (KDV hariç) - 9.864,19 TL, icra takip tarihi esas alındığmda 13.331,91 TL (KDV hariç) - 15.731,65 TL, dava tarihi esas alındığında 13.152,27 TL (KDV hariç) - 15.519,68 TL (KDV dahil) zararın oluştuğu, zararın hesabında hangi tarihin esas alınacağının ve KDV hususunun Sayın Mahkemenin takdirleri olduğu" şeklinde rapor düzenlenmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde.

Mahkememizce alınan 05/02/2021 tarihli ve 31/03/2021 tarihli bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olmakla hükme esas alınmış; davacı şirkete ait AVM'nin A dış kapısı alanında bulunan ... posterinin sökülmesi için örümceğin yüksek eğimli bir yoldan yukarı çıkması gerektiği, yukarı çıkarken makinenin zorlandığını ve operatörün tehlikeli olduğunun farkına vardığı, poster indirildikten sonra tekrar aynı rampadan makinenin indirilmesi sırasında makinenin ağırlığının önde olması nedeniyle makinenin öne doğru eğildiği, makineyi dengelemek için boomun yukarı kaldırıldığı ve açıldığı,

bu sırada makinenin boomunun ağırlığı ile makinenin geriye doğru eğilerek hasar gördüğü, hasar nedeninin operatör hatası hatası olduğu, dinlenen davalı tanık beyanlarına göre dava dışı kimselerin aralarında karar alarak platformun devrilmemesi için çalışan ... yönlendirmede bulunduğu, bu nedenle uzmanlıkları olmayan ve emir ve talimatları ile bağlı olmadığı kimselerin yönlendirmesi neticesinde zararın meydana geldiği, zararın meydana gelmesine kusuru ile çalışan sıfatına sahip olan ...'ın sebep olduğu,

adam çalıştıran sıfatı ile davalı şirketin de zararın meydana gelmesini engellemek amacıyla çalışana işle ilgili gerekli emir ve talimatları vermeli, işin görülmesi sırasında gerekli denetim ve özeni göstermesi gerektiği, ancak davalının özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu sebeple de davalı adam çalıştıran TBK m.66 kapsamında kurtuluş kanıtı getirememesi nedeniyle çalışanın neden olduğu zarardan kusursuz olarak sorumlu olduğu, davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına 7.167,05 TL ödeme yapıldığı ve söz konusu ödemenin kaza tarihi itibariyle kadri maruf olduğu,

davalı tanık beyanları dikkate alındığında davalı şirket çalışanı ... davacı şirket çalışanları tarafından yanlış yönlendirilmesi neticesinde platformun devrildiği ve bu bakımdan zararın meydana gelmesinde zarar görenin birlikte kusurlu hareket ettiği anlaşılmakla Mahkememizce %20 oranında tazminattan indirim yapılarak; davalı şirketin 7.167,05-1.433,41(%20 indirim)=5.733,64 TL hasar ödemesinden sorumlu olduğu,

ödeme tarihinden (27/09/2017) takip tarihine (24/10/2018) kadar davacının talebi ile bağlı kalınarak yasal faiz talep edebileceği anlaşılmakla (5.733,64 TLx392x9/36500) 554,20 TL işlemiş faiz alacağından davalının sorumlu olduğu Mahkememizce kabul edilerek davacı tarafça açılan davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın başlattığı ... 18. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalı tarafından 5.733,64 TL asıl alacak ve 554,20 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.287,84 TL toplam alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Davanın kısmen reddine karar verilmiş olup, davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Zira, yasal düzenlemeler gereği, TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmeyecektir. (Y.17.H.D. 2015/14413E-2018/4944K ilamı)

Katip · ¸e-imzalı Hakim · ¸e-imzalı