İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/559 K.2021/183

.... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/... esas 2019/... sayılı GÖREVSİZLİK kararı ile mahkememize gönderilen İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememize tevzi edilerek yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle. 21/10/2016 tarihinde ... Mahallesi ...Caddesi No. .../İSTANBUL adresinde davalı ... Genel Müdürlüğü ile yüklenici firması ...

Ticaret A.Ş. tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onanmı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.701,60 TL'nin, hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı/borçlu tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 1.701,60-TL hasar bedeli, 37,76-TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 1.739,36-TL’nin tahsili amacıyla ....

İcra Müdürlüğünün 2017/...E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra 31/01/2017 tarihinde borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalı borçlu ... Ticaret A.Ş. Ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra 26/01/2017 tarihinde borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçluların itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, bu nedenlerle, .... İcra Müdürlüğü’nün 2017/...E.

Sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar/borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... A.Ş. vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafın söz konusu yer altı kablolarının hasarlanmasından kaynaklanan zarar bedelini müvekkilinden talep edebilmesi için zararın meydana gelmesinde müvekkilinin kusurlu olduğunu ispat etmesi gerektiğini, zararların oluşmasında davacının kusurlu olduğunu, davacının icra takibinden önce müvekkiline gönderdiği hasar yazılarına itiraz edildiğini, davacı kurumun vermiş olduğu cevabi yazıda hasarların meydana geldiği kablo tesislerinin çok eski tarihlerde tesis edilmiş olduğunu, kabloların bulunduğu konumun zaman içinde sokak ve caddelerde kurumun bilgisi olmadan ve nezaretçi talep edilmeden yapılan çalışmalar (asfalt-kilit taşı-tretuvar,

yol bakım ve genişletme vb)sebebiyle mevcut olan kriterin altına düşebileceğinin kendilerince de kabul edildiğini, davacının, buna rağmen yine de müvekkili firmanın kusuru olduğunu iddia ettiğini, davacının belirttiği gibi anılan kabloların çok eski tarihlerde tesis edilmiş ise bunların yenilenmesi ve kontrolünün de davacının sorumluluğunda olduğu, bu sorumluluklarını yerine getirmeyen davacının kendi kusurunu müvekkili şirkete yüklemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, müvekkili şirketin anılan asfalt kazıları için ruhsat almasını gerektirir bir durum bulunmadığını, ...

Başkanlığı Makine İkmal Müdürlüğü'nden alınan 23.12.2013 tarihli yazıda "Söz konusu ihale kapsamında, İstanbul genelinde devam eden asfalt kaplama çalışmaları öncesi, kazı derinliği en fazla 15 cm olan ve asfalt kazıma makinesi(freze) ile yapılan yüzeysel kazı çalışmaları için herhangi bir ruhsat alınmasına gerek bulunmamakta olup, ilgili bölge Müdür Yardımcılığı' nın bilgisi dahilinde asfalt freze çalışmalarının yapılabileceği"nin bildirildiğini,

davacı kuruma ait yeraltı kablolarının şartnamelerde belirtildiği gibi usulüne uygun döşenip döşenmediğinin tespiti için keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması durumunda da savunmalarında haklı olduklarının görüleceğini, bu nedenlerle öncelikle davanın görevsizlik ve pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine, aksi kanaatte ise haksız ve hukuka aykırı davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...'ye çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya cevap vermeyerek HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı icra dosyası, ... Başkanlığı müzekkere cevabı, hasar tespit ve hasar keşif tutanakları, arabuluculuk son tutanak aslı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı taraf, haksız fiilden kaynaklanan zarar nedeniyle başlatılan icra takibine davalı borçlu taraflarca yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Taahhüt Ve Ticaret A.Ş., meydana gelen zararda müvekkilinin kusurunun ispatlanması gerektiğini, davacının kusurlu olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini, aksi kanaat halinde esastan davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...'ye çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya cevap vermeyerek HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.

.... İcra Müdürlüğü'nün 2017/... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı şirket tarafından borçlu davalılar aleyhine 21/10/2016 tarihinde meydana gelen hasara dayalı alacağa ilişkin başlatılan adi takip yolu ile icra takibine borçlu davalı taraflarca itiraz edildiği, icra takibinin durdurulmasına karar verildiği ve itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Huzurdaki davada uyuşmazlığın; 21/10/2016 tarihinde davalılar tarafından yapıldığı belirtilen kazı çalışması sırasında davacı şirkete ait tesislere zarar verilip verilmediği, davacının hasar bedelinin tahsili amacıyla başlatmış olduğu icra takibine davalı tarafların itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği hususunda toplandığı anlaşılmıştır.

... Alt Yapı Koordinasyon Başkanlığı'na yazılan müzekkereye verilen cevapta; "... Mah. ... Cad. No: .../İstanbul adresinde 21/10/2016 tarihinde altyapı kazı çalışması yapılması için her hangi bir kurum veya şahsa altyapı kazı izni ve alt yapı kazı ruhsatı verilmediğinin tespit edildiği" bildirilmiştir.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 20/07/2020 tarihli raporunda özetle;"... koordinesinde ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. tarafından yürütülmekte olan iş kapsamında ... Mah. ... Cad. No: .../İstanbul adresinde 21/10/2016 tarihinde ... aş.’nin; ... yeraltı kablosu hasara uğratılması akabinde ...

A.Ş. yetkililerince 21/10/2016 tarihinde hasar tespit tutanağı ve akabinde kullanılan malzeme ve işçilikle ilgili olarak hasar ve giderilme detayı düzenlendiği, hasar nedeniyle davacı şirketin 1.701,60-TL (KDV Dahil) maddi zaran meydana geldiği, ödenen tutarın makul tutarlar içinde ve ... birim fiyatlarına uygun olduğu, ...merkezleri Yönetmeliği' 4. maddesinde tanımlandığı gibi alt yapı çalışması müsaadesi alınmadan, çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... .’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle kabloya zarar verildiğinin görüldüğü,

şayet ... A.Ş.’den gözcü talep edilmiş olunsaydı ... A.Ş, bölgede Kablo ve alt yapı tesisinin olduğuna dair ikazda bulunacak, çalışma yapanın daha dikkatli olması sağlanacaktı, bu nedenle hasarın ...

A.Ş.’nin kusurundan kaynaklandığı, Yargıtay 3. Hukuk dairesinin E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği davalıların hasardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği madde S8/6-11-13 'e göre kablo derinliğinin 80 cm. olması, dtp genişliğinin 40 an. olması, ağız genişliğinin 60 cm. olması gerektiği kanaatine varıldığı, Hasar keşif özetinde, 1.701,60-TL şirket zararı olduğu,

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2010/1940E, 2010/4477 K. Sayı ve 01.10.2009 tarihli ilamı gereği hasar Davacının kendi adamlan tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği (164,30 TL+ 401,85 TL= 566,15 TL), aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığından takdir mahkemenin olduğu, davacının kablo yeter şartını sağlamadan kablo döşemesi nedeniyle; %20 oranında kusurlu olduğu, davalıların kılavuz talep etmeden kazı çalışmalarına başlaması nedeniyle; %80 oranında kusurlu olduğu ve Yargıtay 3. H.D.

E.2007/16515 ve K.2007/17740 sayılı 22/11/2007 tarihli içtihatı gereği; davalı ... İnşaat Taahhüt Ve Ticaret A.Ş.'nin yanı sıra, diğer davalı ...’nin müştereken ve mütelselsiten sorumlu tutulmaları gerektiği değerlendirildiği" yönünde görüş beyan ettiği görülmüştür.

Elektrik Mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna göre; davalı ... Ticaret A.Ş. tarafından çalışmaya başlamadan önce alt yapı araştırması yapılmadan, alt yapı çalışma müsaadesi alınmış olsa bile ... aş’ne uyarı yapılmadan ve gözcü talep edilmeden kazıya başlanılmış olması sebebiyle hasarın ...

Ve Ticaret A.Ş.’nin kusurundan kaynaklandığı, davacının kablo yeter şartını sağlamadan kablo döşemesi nedeniyle %20 oranında kusurlu olduğu, diğer davalıların kılavuz talep etmeden kazı çalışmalarına başlaması nedeniyle; %80 oranında kusurlu olduğu, talep edilen hasar bedelinin ... birim fiyatlarına uygun olduğu, onarımın davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği, aksi durumda söz konusu bedelinin hasara dahil edilebileceği, dava dosyasında bu husus ile ilgili bir bilgi bulunmadığı, tespit edilmiştir.

Alınan bilirkişi raporu ile davacı tarafından talep edilen hasar beledinin makul ve ... birim fiyatlarına uygun olduğu, onarımın davacının kendi adamları tarafından yaptırılmış ise işçilik ve araç personel bedelinin hasara dahil edilemeyeceği, aksi durumda söz konusu bedelin hasara dahil edilebileceği tespit edilmiştir. Davacı tarafça rapora itiraz dilekçesinde onarım işlemlerinin yüklenici şirket olan ... İşletme Müdürlüğünün komutasında olan ...

Arıza Onarım ve Bakım birimi tarafından gerçekleştirildiği beyan edilmiş ise de; davacının anonim şirket olduğu, Şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçilerinin bulunmakta olduğu, davacı şirket tarafından dava konusu hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutulup, araç temin edilerek harcama yapıldığına dair her hangi bir delil ve fatura sunulmadığı,

bu nedenle davacı tarafça montaj, personel ve araç bedeli olan 566,15-TL'nin talep edilemeyeceği, davacı tarafça davalılardan 587,48-TL malzeme bedeli, 146,87-TL %25 ceza bedeli ve 132,18-TL KDV bedeli olmak üzere toplam 866,53-TL asıl alacağın bilirkişi tarafından tespit edilen davalıların kusur oranına göre 693,25-TL'sini davalılardan talep edebileceği, davalı iş sahibi ...'nin TBK'nın 66. maddesi gereğince “adam çalıştıran” sıfatıyla olmak üzere sorumlu olacağı,

taraflar arasındaki sözleşmenin bunun aksine olan ve iç ilişkiyi düzenleyen hükümlerinin zarar gören üçüncü kişilere karşı öne sürülmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla davalıların tespit olunan zarar bedelinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.

Takip talebinde; davacı tarafça hasar tarihinden itibaren takip tarihine kadar asıl alacağa işleyecek yasal faiz talep edildiği görülmekle, yapılan hesaplamada [(693,25-TL x9x90)/36500=15,39-TL] asıl alacağın haksız fiil tarihi olan 21/10/2016 tarihinden itibaren takip tarihine kadar hesap olunan 15,39-TL işlemiş yasal faizi talep edilebileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının davalılardan 21/10/2016 tarihinde " ... Mah. ... Cad. No: .../İstanbul" adresinde meydana gelen hasar nedeniyle takip tarihi itibari ile 693,23-TL asıl alacak, 15,39-TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği, bu tutar yönünden başlatılan icra takibine davalı takip borçlularının vaki itirazının haksız olduğu, davacı tarafça, hasara neden olan kazı çalışması sırasında elektrik kablolarına verilmiş zarar tutarının tahsili için icra takibi başlatmakla dava konusu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden ve likit (muayyen) olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.