İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/492 K.2022/425

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle.

Davalılar/borçlular tarafından 23.10.2019 tarihinde Arnavutköy ilçesi, Terkos Mahallesi, Terkos- ...Caddesi üzeri adresinde, yapılan çalışma esnasında, davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasara ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıplar müvekkili şirketin maddi zaranna sebebiyet verdiğini,

davalı/borçlu tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 70.071,58- TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya Örnek No: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalı ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe , takibe konu borca , borç miktarına, faize , faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ederek takibin durdurulduğunu beyan ederek;

davalının İstanbul...İcra Müdürlüğü... esas sayılı takip dosyalarına yapmış olduğu itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalılar/borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın %20' sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye rnahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılardan tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ...A.Ş. vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin söz konusu hasarla ilgili hiç bir kusur ve sorumluluğunun olmadığını, müvekkili şirketin zararın meydana geldiği bölgede çalışma yaptığını gösteren hiç bir somut delil olmadığını, sadece belirtilen güzergah üzerinde müvekkili şirkete ait bir şantiye alanı bulunmasından dolayı müvekkili şirket haksız ve hukuka aykırı bir şekil sorumlu tutulmaya çalışıldığını, dava dilekçesinde sunulmuş olan hasar tespit tutanağı formu ve hasar süreci bilgilendirme formu düzenlenirken müvekkili şirketten hiç bir suretle bilgi alınmadığını,

hasarın tespit edilmesinden sonra da müvekkili şirkete hiç bir suretle bu hasarla ilgili bilgilendirme yapılmadığını, hasara ilişkin düzenlenen tutanakların tek taraflı olarak hazırlanan tutanaklar olduğunu, tutanaklarda müvekkili şirketin veya müvekkili şirket çalışanlarından birisinin imzasının olmadığını hasar fotoğraflarında kepçenin plakasının olmadığını ve kepçenin iddia edildiği gibi müvekkili şirket adına çalışıp çalışmadığının anlaşılmasının mümkün olmadığını,

davacı tarafından zararın müvekkili şirket tarafından yapılan çalışma sahasında meydana geldiği iddia edildiğini ancak fotoğraflar incelendiğinde müvekkili şirket tarafından faliyet yürütülen bir sahanın varlığı tespit edilemediğini, çalışma yapılan alanın hiç bir yerinde müvekkili şirkete ait bir ibare bulunmadığını beyan ederek; müvekkil Şirkete karşı açılan işbu itirazın iptali davasının reddine ve davacı aleyhine takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ...A.Ş'ye çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya cevap vermeyerek HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.

TANIK BEYANLARI

Mahkememizce dinlenen davacı tanığı ... duruşmada alınan beyanında. "Ben ...' ta 2019 yılının 10. Ayından beri İşletme Müdürü olarak çalışıyorum onun öncesinde işletme mühendisi olarak çalışıyordum, 23/10/2019 tarihinde Arnavutköy ilçesinde meydana gelen çalışmayı hatırlıyorum, söz konusu çalışma esnasında davalılar ...nş.

V...nşaatın kazı çalışması yaparken iş makinesini davacı kurum kablolarına değmesi sonucu kabloların hasarlandığını ve elektrik kesintisi yaşandığını biliyorum, ben normalde sahaya gitmiyorum ancak haftada 1-2 kez sahada çalışmaları ziyaret ettiğim oluyordu, söz konusu davalılar tarafından yapılan hasardan önce ben çalışma alanına gittim bulunan kişilere orada ...'ın kablolarının bulunduğunu ve hassas bir şekilde çalışılmasını söyledim sonrasında ekipleri göndererek kabloların nereden geçtiğine dair hassas cihazlarla bakılmasını ve söylenmesini söyledim ve ekipler tarafından da hassas cihazlarla kabloların yeri davalılara gösterilmiştir,

daha sonra aynı çalışma alanında hasar ihbarı bize ulaştı hasar ihbarından sonra ekiplerimiz olay yerine gidip tutanağı tuttular, ben hasar gerçekleşmesinden sonra olay yerine gitmedim ekipler söz konusu hasarın bulunduğu yerin fotoğraflarını çekmişlerdir, Davacı tanığına dosya arasında bulunan hasar fotoğrafları gösterilerek önceden gittiği çalışma alanına ait olup olmadığı soruldu: söz konusu bana göstermiş olduğunuz fotoğraflar benim önceden gittiğim çalışma alanına aittir dedi, Davacı tanığına hasar tespit tutanağı gösterilerek isim ve imzasının bulunup bulunmadığı soruldu: söz konusu tutanakta ismim mevcuttur ancak imzam yoktur dedi,

bildiklerim bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.

DELİLLER

İstanbul ... İcra Müdürlüğü...Esas sayılı dosyası, Arabuluculuk son tutanağı, Hasar tespit tutanağı, hasara ilişkin görüntüler,...Belediyesi Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü müzekkere cevabı, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; dava hukuksal niteliği itibariyle, davalı borçlu tarafından gerçekleştirilen haksız eylem neticesinde davacı şirketin tesislerinde oluşan zararın tazmini için başlatılan icra takibine vaki olmuş itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık 23/10/2019 tarihinde Arnavutköy ilçesi, ...mah. Terkos-Karaburun caddesi üzeri adresinde gerçekleştirilen alt yapı çalışmaları nedeniyle oluşan zarar arasında uygun illiyet bağı olup olmadığı, davalıların sorumlu olup olmadığı, var ise tespit edilen zarar kalemlerinin davalıların haksız fiiline nazaran kadri maruf olup olmadığı ve talep edip edemeyeceği, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı konularında toplanmaktadır.

İstanbul... İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı icra dosyasının incelemesinde; davacı/alacaklı tarafından davalılar/borçlular aleyhine 67.943,91 TL asıl alacak ve 2.127,67 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 70.071,58 TL borcun ödenmesi amacıyla 27/02/2020 tarihinde icra takibi başlatıldığı, borçluya çıkartılan ödeme emrinin davalılara tebliğ edildiği, davalıların süresi içerisinde icra takibine itiraz ettiği, takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yetki itirazı yönünden; yetkili icra dairesinde takip yapılması itirazın iptali davasının koşullarından biridir. Dava koşulunun mahkemece öncelikle gözetilip değerlendirilmesi gerekmektedir.İİK’nun 50/1 maddesi yollamasıyla icra müdürlüğünün yetkisi bakımından HMK’nun yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesininin birinci fıkrasına göre.

"Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." Yine aynı Kanunun 16. maddesinde ise, "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." hükmü yer almaktadır.

Zarar gören davacı tüzel kişinin yerleşim yeri mahkememiz yetki sınırları içinde olup, davalıların icra dairesinin yetkisine itirazı reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Elektrik mühendisi bilirkişinin 06/04/2022 tarihli 5 sayfadan ibaret raporunda özetle. "Dava konusu mahalde, dava dışı ...’nin yüklenicisi konumundaki ...A.Ş +... A.Ş.

İŞ ORTAKLIĞI tarafından 23.10.2019 tarihinde Arnavutköy ilçesi, Terkos Mahallesi,... - Karaburun Caddesi üzeri adresinde yapılan kazı çalışması sırasında,davacıya ait 1x240 mm2 kesitli kablolarına zarar verildiği, davacı ilgili çevrede oluşan elektrik kesintisinin giderilmesi için oluşan hasarı giderdiği, dosya kapsamında mevcut 23.10.2019 tarihli hasar tutanağı, hasar süreci bilgilendirme formu, ve mevcut fotoğraflar ve diğer yazışmaların değerlendirilmesinin neticesinde, davalı ...

A.Ş +... A.Ş. İŞ ORTAKLIĞI nin yaptığı kazı çalışmasında, davacının 1x240 mm2 kesitindeki besleme hattına zarar verdiğinin tespit edildiği, kazı çalışmalarına başlanılmadan Alt yapı Kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, hasarın meydana geldiği adreste muhtemelen, yüklenicinin kazıyla ilgili Belediyeden Alt yapı Kazı müsaadesi almadan, alt yapı kazı müsaadesi almış olsa bile; davalı ... A.Ş +...TİC. A.Ş.

İŞ ORTAKLIĞI tarafından bölgede alt yapısı olabilecek davacı...’a uyarı yapılmadan,...’tan gözcü talep etmeden ve alt yapı araştırması yapmadan kazıya başladığı, davalı personelinin tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle hasara sebebiyet verildiği, bu nedenle %70 oranında kusurlu olduğu, meydana gelen zarar miktarına ilişkin; yukarda yapılan hesaplamalar neticesinde meydana gelen hasarın KDV dahil 3.652,25 TL ve 111,66 TL faiz olmak üzere toplam 3.763,91 TL hesaplandığı, davacı %30 oranında 3.763,91 TL x%30 =1.129,17 TL davalı ...

A.Ş + Ö...A.Ş. İŞ ORTAKLIĞI’ nın %70 oranında 3.763,91 TL x %70 = 2.634,73 TL tutarında sorumlu olduğu" şeklinde rapor düzenlenmiştir.

15/06/2006 tarih ve 26199 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği" nin 4. Maddesinde tanımlandığı üzere "altyapı" kavramı "içme suyu kanalizasyon projeleri, elektrik doğalgaz, telefon, kablolu televizyon bağlantı hatları gibi telekomünikasyon projeleri hafif yaylı toplu taşıma ve metro projeleri, termal ısınma ve enerji besleme projeleri ve benzerleri gibi raylı toplu taşıma sistemleri ile yollar ve kaplamaları" ifade etmekte ve kazı çalışmalarına başlanılmadan alt yapı kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, davalı yüklenicilerin kazıyla ilgili belediyeden alt yapı kazı müsaadesi almadan ve bölgede alt yapısı olabilecek kurumdan gözcü talep etmeden, kabloya hasar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anlatılan gerekçelerle yüklenicinin kazı çalışmalarına başlanılmadan alt yapı kazı müsaadesi alınması zarureti olduğu, yüklenicinin kazıyla ilgili belediyeden alt yapı kazı müsaadesi almadan ve bölgede alt yapısı olabilecek kurumdan gözcü talep etmeden, alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlanılmış olması ve çalışmalar sırasında kazı çalışması yapanın daha dikkatli olması, çalışmalarını ona göre yönlendirmesi ve gerekiyorsa elle kazı yapması gerektiğinden , meydana gelen olayda yüklenicinin kazı yaparken dikkatsiz çalıştığı ve gereken tedbirleri almadığı anlaşılmıştır.

Hasar yerine ilişkin fotoğraflar dikkate alındığında; ...Kablo Tesis Şartnamesinde, ‘’ Kablo kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kuınun üzerine tuğla yerleştirilmesi, üzerine tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, zeminin eski haline getirilmesi" hükmü olmasına rağmen, dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden dava konusu mahalde davacı şirketin kablonun üstüne ve altına kum sermediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı,

ikaz bandı olmadığı yani kabloyu...Şartnamesine uygun döşemediği anlaşıldığından bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının olayın özelliklerine uygun olduğu anlaşılmakla davacının %30 oranında davalıların %70 oranında kusurlu olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; düzenlenen bilirkişi raporu kusur ve hesaplama bakımından denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olmakla hükme esas alınmış, hasarla ilgili olarak davacı tarafından onarılarak çalışılır hale getirilen işlerin...birim fiyatlarına göre hesaplama yapıldığı, davacının oluşan hasar tutarı bakımından KDV dahil 3.652,25 TL hasar tutarı ve 111,66 TL faiz olmak üzere toplam 3.763,91 TL den, davalı %70 oranında kusurlu olmakla 3.763,91 TL x %70 = 2.634,73 TL tutarında sorumlu olduğu,

davacı tarafından talep edilen araç, personel ve montaj talebi yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/12/2010 tarih 2010/7-530 E. 2010/636 K. Sayılı ilamında da belirtildiği üzere; haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olduğu, zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceği ve zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderler olmakla zararla ilgisinin bulunmadığı,

özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemeyeceğinden davacı taraf onarım işlemlerinin İşletme Müdürlüğünün komutasında olan AOB (Arıza Onarım ve Bakım) birimi tarafından gerçekleştirildiğini ileri sürmüşse de buna ilişkin delillerini sunmadığı ve hasarın özel olarak adam tutulup çalıştırılmak suretiyle giderildiğine ilişkin fatura vs.

İspatlayıcı belge sunulmadığı anlaşılmakla haksız fiillerde gerçek zarar ilkesinin benimsendiği bu anlamda gerçek zarar olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla montaj ve araç ve personel giderleri talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacı tarafça talep edilen dağıtılamayan enerji bedeli talebi yönünden Yargıtay 4. HD'nin 2015/10383 E. 2015/12692 K., Yargıtay 3. HD 2012/19781 E. 2012/24032 K.) Sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere;" tüketilmeyen elektrik santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür.

Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez." "Hasar nedeniyle enerji nakil enerjisinin beslediği mahalde bir miktar elektrik kesintisinin olduğu muhakkaktır. Davacı elektrik enerjisi üreten bir şirket değildir, sadece dağıtımını yapmaktadır. Dolayısıyla kesinti nedeniyle henüz üreticiden bir elektrik almamıştır.

Öte yandan mesken ve işyerlerine kullanılan elektrik miktarı günün değişik saatlerinde farklılık göstermektedir. Kablodaki hasar nedeniyle bir mahaldeki kesintinin hasar görmeyen enerji nakil hattından beslenmesi olanağı da mevcuttur.

Kullanılan enerjinin kesinti süresinin kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında satılamayan enerji bedeli talep edilmesi usul ve yasaya uygun değildir."(İzmir BAM 4. HD 2018/563 E. 2019/524 K.) içtihatlar gereğince gerçek zarar ilkesine göre davacının dağıtılamayan enerji bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacının eşik kesinti süresi aşım bedeli talebi yönünden Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin,

yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerekmektedir. Yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkindir.

Bu nedenle, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini davalıdan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini somut belgelerle kanıtlaması gerekmekte olup, dosyada bu konuda bilgi ve belge bulunmadığı ve ispatlanamadığı anlaşılmakla gerçek zarar ilkesi gereğince eşik kesinti süresi aşım bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacının etüd koordinasyon bedeli talebi yönünden davacı tarafça sunulan Hasar keşif özetinde,

Etüt koordinasyon bedelinin firmanın/yüklenici şirketin kendi personelince karşılandığı dava dosyasında görüldüğünden etüd koordinasyon bedeli talebi yönünden alacak kalemi olarak dahil edilmemiş, davacı tarafça manevra ve şebeke yıpranma bedeli talep edilmişse de söz konusu zarar kalemleri yönünden dosyaya delil sunulmadığı,

zararın varlığı ispatlanamadığından gerçek zarar ilkesi gereğince manevra bedeli ve şebeke yıpranma bedeli talebi yönünden alacak kalemine dahil edilmemiş ve davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan İstanbul 13. İcra Müdürlüğünün 2020/9836 Esas sayılı takip dosyasına davalılar tarafından yöneltilen itirazın ayrı ayrı kısmen iptaline, takibin 2.556,57 TL asıl alacak, 78,16-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.634,73-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren, yasal faiz işletilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

Faiz yönünden; Dava konusu hasar haksız fiil şeklinde gerçekleşmiş olup, haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Faiz bu tarihten itibaren başlayacaktır. 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesi uyarınca, gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem dahil her türlü nedenden kaynaklanan alacaklarda, istek halinde T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmekte olup, davacı vekili tarafından yasal faiz talep edildiği görülmüştür. Bilirkişi raporunda yapılan hesaplama denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olmakla hükme esas alınmıştır.

İcra İnkar Tazminatı talebi yönünden; uyuşmazlığın haksız fiile dayalı olduğu tartışmasızdır. Diğer bir anlatımla alacak likit olmayıp kimin ne kadar ve hangi sebeple sorumlu bulunduğu yargılamayı gerektirdiğinden davacı tarafın şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · e-imzalı* Hakim · e-imzalı*