İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1134 K.2019/156

Mahkememizde açılan İstirdat davasının tensiben yapılan incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 24/09/2019 tarihli dava dilekçesinde; müvekkil bankanın Büyükşehir Mahallesi, Cumhuriyet Caddesi,...

Önü, ...adresinde bulunan ATM makinesinde 20.08.2019 tarihinde elektrik arızası olduğu bilgisi edinildiğini, davalı tarafından elektrik kablolarının dışarıdan kesildiği bilgisinin alındığını, detaylı araştırmalar neticesinde Davalı tarafından ATM makinesine ilişkin olarak haksız yere usulsüz elektrik kullanım borcu çıkartıldığı öğrenilmiş olduğunu, kurum nezdinde itiraz süreçleri sürmekte iken de elektrik kurumu ekipleri tarafından 21.08.019 tarihinde ATM’nin enerjisinin, öncesinde herhangi bir bildirimde bulunmadan itirazları dikkate alınmadan kurum tarafından herhangi bir inceleme yaptırılmaksızın kesildiğini,

hatta kesimden 1 gün önce Müvekkil Banka'ya karşı haksız ve hukuksuz olarak icra takibi başlatmak suretiyle usulsüz kullanım olduğu iddia olunan bedelin, haciz tehdidi altında tahsil edildiğini, davalı yanca haksız ve hukuksuz olarak tespit edilen "usulsüz" kullanım iddiasının kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla Davalı yanca Müvekkili Banka'ya bildirilmesi gerekirken, bu hususta Davalı taraftan herhangi bir bilgi, belge, doküman Müvekkil Banka'ya iletilmediğini, müvekkil Bankanın her şeyden önce bir güven kurumu olup, bu şekilde usulsüz bir elektrik kullanımına taraf olması hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davalı tarafından,

İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...E.

Numaralı dosyası ile ilgili olarak taraflarına 20.08.2019 tarihinde takip başlatıldığını, 9.404,41 TL dosya kapanış bedelinin haciz tehdidi altında ödenmek zorunda kalındığını, bu nedenlerle davanın kabulüne, taraflarınca haksız ödenmiş bulunan tutarın ödeme tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile müvekkil banka'ya iadesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesinini talep etmiştir.

Dava, usulsüz elektrik kullanımı nedeni ile davacı bankaya tahakkuk ettirilen borcun icra tehdidi altında ödendiği iddiasına dayalı istirdat davasıdır.

Dosya İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... E. ve... K. Sayılı 26/09/2019 tarihli görevsizlik kararı ile 24/10/2019 tarihinde mahkememiz intikal etmiş olup, mahkememiz 2019/1134 numaralı esasına kaydı yapılmıştır.

Mahkememizce tensiben yapılan inceleme sonucunda dava dilekçesine ek olarak arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.

1.1.2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 3/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre :

MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile

“Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Yapılan inceleme neticesinde arabuluculuk tutanağının dosyada yer almamasının tespit edilmesi nedeniyle davacı vekiline arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilmiş, mahkememizce gönderilen davetiye davacı vekiline 12/11/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Verilen sürenin hitamından sonra dosya re'sen ele alınmış, yapılan incelemede arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dosyamıza ibraz edilmediği anlaşılmıştır.

Dava istirdat davasıdır. İstirdat davasının konusu; takip konusu yapılmış ve borçlu tarafından ödenmiş bedelin geri alınmasıdır. Bu durumda istirdat davasında TTK 5/A kapsamında konusu para olan bir alacağın varlığı konusunda şüphe bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, davanın istirdat davası olduğu, istirdat davasının genel hükümlere göre görülen bir alacak davası niteliğinde olduğu ve davacının talebinin belli bir paranın ödenmesi edası içerdiğinden zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacı'nın arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Tartışılması gereken bir diğer husus davalı lehine vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceği hususudur. Vekalet ücreti, vekilin hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade etmekte olup, avukatlık ücretinin kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığı olduğu açıktır. Dosyanın incelenmesinde davanın görevsiz Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, görevsiz mahkemenin dosya üzerinden dava dilekçesini tebliğ etmeden görevsizlik kararı verdiği ve kararın kesinleştiği, dosyanın gönderildiği mahkememizde TTK 5/A'nın emredici kuralı gereği dava dilekçesi tebliğe çıkarılmaksızın muhtıra gönderildiği ve verilen sürenin hitamından sonra tensiben davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken davalı vekilince vekaletname ibraz edilmiş ise de, bu vekaletnameye istinaden vekil sıfatı ile dosyada herhangi bir işlem gerçekleştirilmemiştir. Vekalet ücretinin karşılığı olan hukuki yardımın sunulduğuna dair dosyaya yansıyan bir işlem gerçekleştirilmediğinden sırf vekaletname örneğinin sunulmasının vekalet ücreti ödenmesine karar verilmesini gerektirmeyeceği kanaatiyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığı değerlendirilmiştir.