İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/286 K.2019/24

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ...'nın kircası olduğunu, gayrimenkulün birden fazla malike ait olması nedeniyle müvekkil şirket ile ... maliklerinin farklı zamanlarda birden fazla kira sözleşmesi yaptıklarını, müvekkilini kira sözleşmesi ile birlikte mezkur gayrimenkulü 1 yıldan fazla süreden beri kullandığını, müvekkilinin ihtiyacına binaen mezkur gayrimenkulün kullanmadığı alanlarını da kullanmak için gayrimenkul sahipleri ile yeni kira sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin dava dışı 3.kişi olan ... 'ndan ... içinde 01.07.2018 tarihinde 2 adet dükkan kiraladığını,

müvekkilinin bu kiralamış olduğu dükkanları depo veya soğuk hava deposu olarak kullanmak için elektrik işlemlerinin yapılması için davalı şirkete başvurduğunu ancak davalı şirket tarafından müvekkilinin kullanmak istediği saatin 2002 yılından beri okutulmadığını ve davalı şirkete ait sistemde sayacın kaydının olmadığını bildirdiğini,

davalı şirket tarafından sayaç işlemlerinin gerçekleştirilmemesi ve sayacın davalı şirket sisteminde kaydının olmaması sonucu davalı şirket tarafından müvekkiline elektrik dağıtım hizmeti verilmemesi sonucu hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilinin bir anda kaçak tüketim tahakkuk ettiren bir konumda kaldığını,

müvekkili şirket yetkilisince davalı şirket tarafından yapılan denetime ve denetim sonucu davalı şirket tarafından tarafına tahakkuk ettirilen cezaya ilişkin 19.02.2019 tarihinde ... numarasıyla kayda alınan itiraz dilekçesiyle itiraz edilmiş olup müvekkili yetkilisince yapılan itiraz davalı şirket tarafından henüz karara bağlanmadığını, davalı şirket müvekkilinin aleyhine toplamda 13.691,43 TL tutarında fatura düzenlendiğini,

müvekkili tarafından davalı şirkete yapılan itiraz başvurusunun karara bağlanmadan davalı şirket tarafından müvekkilinin aleyhine düzenlenen faturanın davalı şirketin işleminin tamamıyla haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili tarafından mezkur gayrimenkulün kiralanma tarihi olan 01/7/2018 tarihinden itibaren sayacın kullanıldığı son derece açık olduğu , müvekkilinin sorumlu olabileceği kısımın ancak 01/07/2018 tarihinden bugüne kadarki kullanılan enerji bedeli olduğunu,

davalı şirket tarafından sayacın okutulmasından sonra sayaç üzerindeki tüm enerji bedeline ilişkin olan bedelin ve toplam cezanın müvekkiline faturalandırılmasının son derece hatalı olduğu şirketin yapılan hatadan dolayı müvekkilinin menfaatlerini son derece zedelediğini, davalı şirketin söz konusu fatura bedeli ödenmeden müvekkilinin elektrik hizmeti almasına ve müvekkiline yeniden elektrik sayacı verilmesine veyahut mevcut sayacın müvekkil şirket üzerine alınmasını izin vermediğini ve müvekkilinin düzenlenen fatura içeriğinin bedelini ödemeye mecbur bıraktığını,

müvekkilinin ivedilikle tedbir kararı alarak mevcut sayaç aboneliğini üzerine alması ve sayaç aboneliği üzerine alması ve sayaç kullanmaya devam etmesi gerektiğini, öncelikle ve ivedilikle müvekkilinin elektrik aboneliğinden yararlanmasına imkan sağlanması ile müvekkilinin elektrik tüketimine devam edebilmesi için müvekkilin abonelik işlemlerinin durdurulmasına ve elektrik tüketiminden engellenmesine karşın olmak üzere yargılama sonuna kadar tedbiren durdurma kararı verilmesini , davanın kabulü ile davalı şirkete borçlu olmadığınınız tespitine ve davalı tarafından müvekkil aleyhine tahakkuk ettirilen fatura bedelinin borcun iptaline,

yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı şirket üzerine bırakılmasını dava ve talep etmiştir.

Dava; hizmet sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 03/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5'inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre;

"Madde 5/A - (1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, dava konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile,

"Dava şartı olarak arabuluculuk,

Madde 18/A - (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Bu noktada irdelenmesi gereken husus menfi tespit davalarında arabuluculuk başvurusunun dava şartı olup olmadığıdır.

Menfi tespit davalarının gerek taraflar arasındaki hukuki sonucun niteliği, gerek zorunlu arabuluculuk yasasının ve gerekse TTK'nun 5.maddesinde arabuluculuğa ilişkin yapılan düzenlemenin hedefi şekil ve öz açısından bir arada düşünüldüğünde, ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi'nin 2019/1734 Es sayılı dosyasında "...

TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, menfi tespit davalarının esas itibariyle bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Aksinin kabulü halinde hem kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacak hem de uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacağından mahkemece taraflar arasındaki davanın zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilerek dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur." denilmekle belirttiğimiz doğrultuda içtihat oluşturulmuştur.

Aynı doğrultuda Samsun Bölge adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/1044 es sayılı dosyasında da "... ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır." denilmekle aynı husus vurgulanmıştır.

Bir diğer husus Davacı vekilinin 23/09/2019 tarihli dilekçesinde belirttiği tüketici mahkemesine başvurmuş olmanın arabuluculuk dava şartını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı ya da arabuluculuk dava şartının sonradan tamamlanıp tamamlanamayacağı hususudur.

6100 sayılı HMK'nın dava şartlarının İncelenmesi başlığını taşıyan 115. Maddesi "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.

Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Dava şartları, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır. Davacının ilkin tüketici mahkemesine başvuru yapması, tüketici mahkemesinin görevsizlik nedeni ile dosyayı mahkememize göndermesi karşısında, ihtisas mahkemesi olarak görev yapan mahkememizin davanın esasına girebilmesi için öncelikle dava şartlarının tamam olup olmadığına dair inceleme yapacağı kuşkusuzdur.

Arabuluculuğa başvuru yapılıp arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığına dair son tutanağın dava açılırken evvel dosyaya ibrazı dava şartı olarak düzenlendiğinden, dava devam ederken bu eksikliğin fark edilmesi neticesinde giderilmesi mümkün değildir. Arabuluculuk sürecinin dava açılmadan önce başlatılması ve tamamlanması gerekir. Arabuluculuk dava şartı noksanının dava derdest iken giderilmesi hukuken ve mantıken mümkün olmamakla HMK'nın 115. Maddesinin 3. Fıkrası kapsamında davacıya dava şartı noksanını gidermek üzere süre verilmesi mümkün değildir.

Bu düzenlemeler ışığında dava dilekçesinin incelenmesi neticesinde; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, davanın tazminat davası olduğundan zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır