İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/333 K.2021/757

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak. 04/09/2015 tarihinde davalı ... Genel Müdürlüğü ile yüklenici firması ...

A.Ş.tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.313,22-TL., 352,10-TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 3.108,82-TL'nin tahsili amacıyla, hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ...

İcra Müdürlüğünün 2016/...

Esas sayılı dava dosyasında takip başlattıklarını, borçlunun kanuni süresi içerisinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının borca itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... AŞ. Cevap dilekçesinde özet olarak; aynı alacaklı aynı borçlu hakkında aynı tarihlerde haksız ve kötü niyetle farklı icra dosyalarından takip yaptığını, müvekkilin adil yargılanma ve savunma hakkını kısıtlamak amaçlı, kötü niyetli takip ve buna dayalı davanın yasa ve usule aykırı takip sebebiyle reddini talep ettiklerini, zamanaşımı itirazı bulunduğunu, kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla davacının talep ettiği tüm alacakların zamanaşımına uğradığını,

HMK 119-120 Madde gereğince istihdam edenin sorumluluğunun hukuksal temeline dayandırılan davada istihdam edilenin kim olduğu kimliği davacı tarafça bildirilmediğinden dava sebebinin temelsiz kaldığı ve davacının davasının temeline dair bu bilgiyi vermesi gerektiğini, davacının talebinin belirsizliği ve hasarın neye ilişkin olduğunu dahi belirtmediği gözetilerek dava dilekçesini açıklaması için HMK 116 uyarınca 1 haftalık kesin süre verilmesi gerektiğini, savunma hakkını kısıtlamaya,

üst mahkemeye müracaatı ve hatta Yargıtay denetimini engellemeye yönelik aynı davalı hakkında onlarca ve ayrı ayrı takip suretiyle hakkın kötüye kullanılması temelli takibin yasaya aykırı olduğunu, davanın da takip sebebiyle bağlı kalmadan açıldığını beyanla, davanın ilk açılan davada birleştirilmesine, davanın reddine ve davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özet olarak; sorumlunun davalı aktif hasım olan müteahhit firma olduğunu, her türlü zarar ziyan kaza ve hasarların firmaya ait olduğunu, husumet yönünden ve pasif husumet ehliyeti yönünden davanın reddi gerektiğini, esasa ilişkin itirazlarının bulunduğunu, davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, davanın usul ve esas bakımından hukuki dayanaktan yoksun olduğunu beyanla, davanın müvekkili yönünden husumetten reddine, esastan incelemeye girilmesi halinde esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

... Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.04.2019 tarih, 2018/... Esas - 2019/... Karar sayılı görevsizlik kararı ile dosya mahkememize tevzi edilmiş ve mahkememiz esasına kaydı yapılmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; davacı tarafından davalılar hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK.m67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.

... İcra Müdürlüğünün 2016/... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısı dosyamız davacısı tarafından, borçlular dosyamız davalıları aleyhine 2.756,72TL hasar bedeli ve 352,10TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.108,82TL'nin, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık avans faizi ile tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçluların borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı yan her ne kadar zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de hasarın üzerinden zamanaşımı süresi dolmadan icra takibine geçilmiş ve süresi içinde davanın açılmış olması nedeni ile davalının bu itirazına değer atfedilmemiştir.

Taraf delilleri toplanmış; ... ne yazılan kazı çalışmasına ilişkin evraklar ile davalı ...' ye diğer davalı ile aralarındaki sözleşmenin ve ... 'a dava konusu plan, proje ve haritanın gönderilmesi için yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizce dava konusu uyuşmazlığın halli için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, elektrik mühendisi bilirkişi 09/03/2021 tarihli raporunda özetle; " Kabloların, davalı ... A.Ş. tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirketin tanzim ettiği tutanak ile tespit edildiğinden, ..., hasardan yüklenici ... A.Ş. sorumlu olduğunu, beyan ettiğinden kusurun davalı ... A.Ş.'ne aittir. ...

A.Ş. ve ... arasındaimzalanan sözleşmenin 17. Maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9. ve 25.inci maddelerinde. “Yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak ortaya çıkabilecek zarar ve ziyandan dolayı hukuki ve cezai olarak sorumlu olduğu” hükmü yer aldığından davalı ...'nin kusuru olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı şirketin asıl alacağı 992,51 TL, İşlemiş yasal faizi 110,17 TL, Davacı şirketin toplam alacağı 1.102,68 TL. Davacı ... A.Ş.'nin, davalı ...

A.Ş.'den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 1.102,68 TL olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

Bilirkişi raporuna itirazlar ile mahkememizce resen tespit edilen hususlar hakkında ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi 11/04/2021 tarihli ek raporunda özetle; " Davacı Şirketin İtirazları:

Yukarıda davacı şirketin kök bilirkişi raporuna ilişkin itirazları tek tek incelenerek cevaplandırılmıştır.

Davacı şirketin itirazlarında kök rapordaki kanaatlerimi değiştirecek her hangi bir husus yoktur.

b) Davalı Şirketin İtirazları:

Davalı şirketin itirazı üzerine dosya içeriğinde yapılan yeni incelemede davacı şirketin yol kaplamasını yaptığına ilişkin her hangi bir belge veya fotoğraf sunmadığı tespit edildiğinden kaplama bedelinin

düşülerek onarım bedeli revize edilmiştir.

Davacı şirketin asıl alacağı 807,16 TL , İşlemiş yasal faizi 89,59 TL, Davacı şirketin toplam alacağı 896,75 TL. Davacı ...Ş.’nin, davalı ... A.Ş.’den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 896,75 TL olduğu" şekinde kanaatte bulunmuştur.

Bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığının anlaşılması üzerine yeniden bilrirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu defa dosyanın ilk defa tevdi edildiği elektrik mühendisi bilirkişi 02/09/2021 tarihli raporunda özetle; " Sayın Mahkeme tarafından, tarafıma tevdi edilen 2019/... E. nolu, İtirazın İptali konulu dosya muhteviyatı incelenmiş, tespitlerde bulunulmuştur. Buna göre; 1. Dosya kapsamında bulunan Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tutanağı Formunda; 04.09.2015 tarihinde ... Sok. No: ... adresindeki 1x240 mm2 kabloya ... (... Tasarım Firması) tarafından hasar verildiği bilgileri bulunduğu, 2. Takdiri tümüyle Sayın Mahkemeye ait olmak üzere tarafımca yapılan değerlendirmede, 2.756,72 TL hasar bedelinin tutarlı, uygun olduğu" mütalaa edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki hasar tespit tutanakları, taraf beyanları hep birlikte dikkate alındığında davalı ...' nin diğer davalı ... gözetim ve sorumluluğunda dava konusu mevkiide, hasar tarihinde kazı çalışması yaptığı ve tutanak içerikleri ile sabit olan hasarın gerçekleştiği, haksız fiil sorumluluğuna dayanan hasardan her iki davalının birlikte sorumlu olduğu sabittir.

Yargıtayın yerleşik içtihatları uyarınca ...' nin haksız fiil sorumluluğuna dayanan eylemlerine ilişkin davaların adli yargıda görülmesi gerektiği kararlaştırıldığından davalı ...' nin yargı yolundan davanın usulden reddine karar verilmesi yönündeki istemi mahkememizce yerinde görülmemiştir. ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/15610 Esas,2018/4235 Karar sayılı kararı)

Taraflar arasındaki asıl uyuşmazlık tarafların bu hasarda kusur durumları ile davalıların gerçekleşen zarardan sorumlu olup olmadıkları noktasındadır. Davalıların savunmalarının ortak noktasında gerçekleşen zararın davacının yer altı tesislerini yasal mevzuata uygun olarak tesis etmediğinden gerçekleştiği ve davalıların herhangi bir kusuru olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda her ne kadar bilirkişi davalı ...' nin zarardan sorumlu olmadığı yönünde görüş bildirmiş ise de davalı ... Genel Müdürlüğü ile diğer davalı arasında, imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca TBK'nın 66. maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır.

Davalılar arasında yapılan sözleşmede, işin yapımı sırasında verilecek zararlardan ...'nin sorumlu olmadığı belirtilse dahi, sözleşme hükümlerinin taraflar arasında geçerli olacağı ve 3. kişi olan davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, bu hali ile, davalı ... Genel Müdürlüğünün de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu açıktır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 10/04/2019 tarih 2018/... Esas,2019/...

Karar sayılı kararı) İzah edilen sebeplerle bilirkişinin davalı ...' nin zarardan sorumlu olmadığı yolundaki görüşüne itibar edilmemiştir. Öte yandan bilirkişi tarafından davacının talep edebileceği tazminat tutarı bilirkişilerce ayrı ayrı rakamlar üzerinden gösterilmiş ies de mahkememizce her iki rapora da itibar edilmemiş, sadece malzeme bedelleri ve bunun KDV'si üzerinden hesaplama yapılarak tazminat miktarı 269, 80 TL olarak belirlenmiştir.

Tarafların tanıklarının ise hasarın üzerinden geçen zaman ve tanıkların hasar anı hakkında sağlıklı bilgi veremeyecekleri ile dosya kapsamında bulunan tutanaklar dikkate alınarak dinlenmelerine gerek görülmemiştir. Öte yandan Yargıtayın yerleşik uygulaması yönünde dışarıdan bu konuda hizmet alındığı ve bunun için gider yapıldığı belgelendirilmedikçe araç ve personel giderinin genel idare gideri olması nedeni ile ayrıca talep edilemeyeceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında alacaklı-davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likit olması, borçlu-davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibe geçmede haksız ve kötü niyetli olması zorunludur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına, davacının kötü niyeti ispat edilemediğinden kötü niyet tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.