İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/700 K.2022/172

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların Talepleri

Davacı vekilinin 03/10/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin alüminyum doğrama ve dış cephe mantolama hizmetleri alanında iştigal ettiğini, davalı arasında sözleşmeden kaynaklanan hukuki ilişkinin mevcut olduğunu, müvekkilinin davalı/borçluya ait olan İstanbul ... 'de bulunan okulun Alüminyum doğramasını ve mantolaması işimi yerine getirmekle yükümlendiğini, İstanbul/...'de bulunan okulun alüminyum doğramasını ve mantolaması işinin sözleşmede belirtilen bedeli aştığını, müvekkilinin yaptığı işin bitimine yakın yapılan işler yine sözleşme bedelini aştığını ve işi eksiksiz tamamladığını,

faturalandırılmış ücret alacağı davalı tacir tarafından eksiksiz şekilde müvekkiline ödenmediğini, müvekkilinin fatura düzenlediğini ve davalı borçluya ilgili faturaları ilettiğini, davalı/borçlu tarafından iş bu faturalara herhangi bir itiraz gelmediğini, Noterlik vasıtası ile ihtarnamenin gönderildiğini, davalı tarafın ihtarnamenin gereğini yapmadığını, ve müvekkiline hak ettiği bedeli ödemediğini, bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça takibe itiraz edildiğini belirterek davanın kabulünü, itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatı mahkum edilmesini,

mahkeme masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin 04/08/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle: davacının müvekkilinden herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacı tarafından tarihli sözleşme ile anlaşılan iş eksik ve ayıplı olduğunu, eksik işler ve ayıpların giderilmediğini, davacı tarafından bitirilemeyen işin kalan kısmının tamamlanması adına davacının nam ve hesabına üçüncü şahısla anlaşıldığını, davacı tarafın gerçekleştirmiş olduğu imalatlar ile ilgili müvekkili şirketten herhangi bir alacağının olmadığını, davacının müvekkili aleyhine açmış olduğu işbu davanın kötüniyetli olduğunu belirterek takibin iptalini, davanın reddini,

davacının kötüniyetli olarak başlatmış olduğu takip sebebiyle %20´den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına mahkûm edilmesini, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B.Uyuşmazlık, Deliller, Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe

Dava; itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık Davacı ile davalının arasındaki ticari ilişki kapsamında davalının edimlerini sözleşmeye uygun olarak ifa edip etmediği, bu nedenle davacının alacağının bulunup bulunmadığı, ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, tarafların temerrüde düşüp düşmediği, icra takibine yapılan itirazın haklı olup olmadığı, inkar tazminatının şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkindir

Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede .... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Es sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, icra dosyasında borçlu olarak yer alanın dosyamızda davalı konumunda olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, olduğu, davalı tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde borca dair itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizce ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmiş, dava şartına dair eksiklik bulunmaması ve davalı tarafça haklı bir sebebe dayalı olan herhangi bir ilk itiraz ileri sürülmemesi nedeniyle ön inceleme tamamlanmış, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilerek dosyamızın delillerini oluşturan icra dosyası, taraflar arasındaki yazışmalar, taraflar arasındaki sözleşme, tarafların ticaret sicil kayıtları, dava dışı...AŞ yazısı ve tarafların ticari defterleri ile kayıtlarından oluşan dosyamız delilleri toplanmıştır.

Davacı tarafın tanık dinletme talebinin bulunması nedeniyle davacı tanıkları dinlenmiştir.

Tanık ... yeminli beyanında özetle; davacı ... ... ın yarım bıraktığı işleri kendi kurduğu ekiple tamamladığını, davacıyı ilk defa davacı şantiyeyi terk ederken gördüğünü, bazı eksik işlerin tamiratı için davacının çağrıldığını, cam tavanlardaki eksikler, pencere, kapılardaki eksikler ve vasistas denilen açılır kapanır camlar ile ilgili eksiklikler ile ilgili davacı ve davalının konuştuklarını duyduğunu, davacının bu eksiklikleri gidermediğini, eksik bırakılan hususları kendisinin giderdiğini ifade etmiştir.

Tanık ... beyanında özetle: davalının yanında çalıştığını, anılan okuldaki bütün iş ve işlemleri ... Bey adına kontrol ettiğini, davacının okulun dış cephe ve cam doğramalarını yaptığını, ... Bey'in yarım bıraktığı bir işinin olmadığını, yaptığı işlerin tamamının hakedişini yaptığını, yarım bıraktığı söylenen işlerin bölme duvar işi olduğunu, davacını bu işi zaten almadığını ifade etmiştir.

Mahkememizce görevlendirilen mali müşavir bilirkişi ... hazırladığı 16.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "davacı ... ve davalı ...'un ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yapıldığını, il;aili yıllar ticari defterlerinin sahibi lehine delil teşkil edebileceğini, davacı ... ile davalı ... arasında sözleşmeye dayalı ticari hizmet alım-satım ilişkisinin olduğunu, dava dosyasına, davacı tarafından sunulan toplam tutarı 417.051,00-TL olan 4 adet faturanın davacı ve davalı tarafın ticari defterinde ve cari hesap ekstresinde kayıtlı olduğunu,

dava dosyasına davalı tarafından sunulan toplam tutarı 349.000,00-TL olan 9 adet banka ödeme dekontunun davacı ve davalı tarafın ticari defterinde ve cari hesap ekstresinde kayıtlı olduğunu, davacı ve davalı tarafın kayıtlı olduğu vergi dairelerinden gelen yazılarda dava konusu olan KDV hariç 353.433,00-TL tutarlı 4 adet faturanın davacı tarafından bs formunda, davalı tarafın ise ba formunda ilgili vergi dairelerine bildirim yapıldığının tespit edildiğini, davacı tarafın icra takip tarihi itibari ile davalı taraftan 8.007,82 TL faiz talep edebileceğini, davacı ... tarafından davalı ...'a 21/03/2019 tarihinde icra takibi başlatıldığında,

davacı ve davalı tarafın ticari defterlerinde ve cari hesap ekstresinde davacı tarafın davalı taraftan 68.051,00-TL alacağının olduğunu" mütalaa etmiştir.

Yapılan yargılama, toplanan deliller, tarafların dilekçe ve beyanları ile duruşma esnasındaki sözlü açıklamaları, davalının icra dairesine sunduğu itiraz dilekçesi hep birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığına dair bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı itiraz dilekçesinde ilişkinin bulunmadığına dair bir savunma ileri sürmemekte faize ve asıl borca dair itirazda bulunmaktadır. Davalı mahkememize sunulan cevap dilekçesinde ise bazı işlerin eksik yapıldığını bazı işlerin ise ayıplı yapıldığını savunmuştur.

TTK’nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri arasında sayılan yükümlülüklerin biri de kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmaktır. Defter tutma yükümlülüğü Kanunun 64. maddesinde ayrıca düzenlenerek her tacirin, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu belirtilmiştir.

Her iki tarafın da tacir olması nedeni ile 19/10/2021 tarihli celsede tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına, tarafların inceleme gün ve saatinde ticari defterlerini incelemeye esas olmak üzere HMK 222 gereği sunmasına, bu süre içerisinde gereği yerine getirilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının taraflara ihtarına karar verilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, davacı tarafın ticari defterleri ve aldırılan bilirkişi raporundan tarafların ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfında olduğu, taraflar arasında ticari ilişki olduğu, dava konusu alacağın taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça yapılan iş bedellerinden kaynaklandığı, dava konusu alacağın her iki taraf ticari defterlerinde de yer aldığı, tarafların ticari defterleri arasında bir fark bulunmadığı görülmüştür.

6098 sayılı TBK'nın 470. Maddesine göre "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." Kanunun 479. maddesine göre eser sözleşmesinde iş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur. Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur.

Kanunun 474. Ve 477. Maddelerine göre İş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Bu noktada davalı tarafın iddia ettiği ayıpların niteliğine değinmek gerekir. Duruşmada dinlenen davalı tanık beyanlarından belirtilen ayıp ve eksikliklerin ilk bakışta gözle görülebilen veya basit bir muayene ile anlaşılabilen ayıplar ve eksikler olduğu açıktır. Bu durumda davalı tarafın süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu ispat etmesi gerekmektedir.

Eser sözleşmesinde ayıp ortaya çıkar çıkmaz usulüne uygun olarak muayene edilip yükleniciye ihbarda bulunulması gerekmektedir. Eser sözleşmesinde ayıp ihbarının yapıldığı tanık dahil her türlü delille ispat edilebilir. Eserin ayıplı olup olmadığı ve süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Y15HD. 2019/2856 : 2019/3943

Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde ayıplara dair iki tanık dinletmek istemiş mahkememizce anılan ... ve ... isimli tanıkların dinlenmelerine karar verilmiştir. Ancak davalı vekilince 19/11/2020 tarihli dilekçeyle dava dilekçesinde belirttiği tanıklardan ..., ... ve ... 'ın dinlenmesini talep etmiştir. 12/01/2021 tarihli celsede tanıklar ... ve ... 'ın hazır bulundukları anlaşılmış, davacı tarafça ilk listede yer almayan tanık ... 'ın dinlenmesine muvafakat edilmemiştir.

Bu noktada tarafların ikinci tanık listesi verip veremeyeceğine değinmek gerekir. Davalı tarafça cevap dilekçesinde tanık listesi verilmiş ancak 19/11/2020 tarihli dilekçeyle başka bir tanık listesi verilmiştir. 6100 Sayılı HMK'nın 240. Maddesinde tanık gösterme usulü gösterilmiştir. Maddeye göre Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir.

Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar. Bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir liste verilemez. Bu nedenle davalı tarafça hazır edilmiş ise de ilk listede yer almayan tanık ... 'ın dinlenmesine dair talebin reddine karar verilmiştir.

(İkinci tanık listesinin verilemeyeceğine ilişkin bu kesin kural, kamu düzeninden olup, hâkim tarafından re'sen nazara alınır. İkinci bir tanık listesinin verilemeyeceğine ilişkin kural, aynı zamanda davaların makul süre içinde bitirilmesi açısından usul ekonomisine hizmet eden bir kuraldır. (HGK’nun 22.06.2021tarihli ve 2017/2-2301 Esas, 2021/807 Karar sayılı kararı)

Davalı tanığı ... davalının yanında çalıştığını, anılan okuldaki bütün iş ve işlemleri davalı adına kontrol ettiğini, davacının okulun dış cephe ve cam doğramalarını yaptığını, davacının yarım bıraktığı bir işinin olmadığını, yaptığı işlerin tamamının hakedişini yaptığını, yarım kalan işlerin bölme duvar işi olduğunu, davacının bu işi yüklenmediğini, eksik olduğu ifade edilen işlerin davacının sorumluluğunda olmadığını ifade etmiştir.

Dava dışı... AŞ yazısı dikkate alındığında dava konusu iş ile ilgili bir ayıp bulunduğu sabit ise de işi teslim alan davalının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğunu ispat etmesi gerekirken bu ispat külfetini yerine getirdiğini ispat edemediği, öte yandan bizzat davalı tanığınca eksik işlerin davacı sorumluluğunda olmadığının ifade edildiği açık olmakla açık olup davalının ve davacının ticari defterlerinde yer alan 68.051,00 TL asıl alacak yönünden davanın kabulü yönünde kanaat hasıl olmuştur. Ancak her iki tarafın da ticari defterlerinde yer almayan 949.00,00 TL'lik kısma ilişkin talebin ispat edilemediği kanaatiyle reddine karar verilmiştir.

Yargılamaya hakim olan ilkelerden olan “taleple bağlılık ilkesi” 6100 sayılı HMK m. 26. maddesinde (1086 sayılı HUMK'nın 74) düzenlenmiş olup, hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır ve ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesiyle dava değerini 69.000,00 TL (asıl alacak) olarak göstererek davalının itirazının iptalini istemiş ise de harçlandırılmış dava değeri dikkate alındığında mahkememizce talep edilmeyen (işlemiş faiz hakkında) bir konuda sehven davanın reddine karar verilmiş olduğu fark edilmiştir. Ancak kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratılmaması adına buna ilişkin herhangi bir hüküm tesis edilmediği gibi vekalet ücreti ve yargılama gideri hesaplanırken bu kısım dikkate alınmamıştır.

Son tahlilde davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

TASHİH ŞERHİ

Mahkememizce 08/03/2022 tarihli celsede verilen kararda davaya konu icra takibi ve numarası ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosya olarak belirtilmiş, İcra Müdürlüğünün numarasının sehven yazıldığı hususu karar tefhim edildikten sonra fark edilmiş, ilgili kısım ... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosya numarası olarak düzeltilmiştir.