İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/801 K.2022/772

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 25/09/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin ... İnşaatının, "... Binası İskele Blok/an Çatı Altı Asma Tavan İmalat ve Montaj Yapım İşleri" (Asma Tavan) ile "... Ana Bina 1. Grup İnce İşleri" (İnce İşler) hakkında düzenlenen ihaleye katıldığını, ihale sonucunda ...

İnşaatı Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi ile kendileri arasında; asma tavan işi için 01.09.2016 tarihinde asma tavan işi ile ilgili alt yüklenici sözleşmesi ve İnce İşlerin Yapımı İşi için 01.09.2016 tarihinde alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, her iki sözleşmenin de kesin teminat başlıklı 9. Maddesinde davacının teminat mektubu vermek ile yükümlendiğini ancak davacı şirketin sözleşmelerin imza tarihinde içinde bulunduğu mali sıkıntı sebebiyle yükleniciye kesin teminat mektubu sunamadığı, bu durumun yüklenici davalılar açısından sözleşmenin devamı için bir engel olarak görülmediği,

ayrıca tarafların kesin teminat mektubu yerine her bir hakkedişinden %10 nakit kesin teminat kesintisi yapılacağı ve böylece 9. madde hükmünün taraflar arasında uygulanmayacağını, nitekim ilk hakkedişlerde de bu hususun gözetilerek %10 düşüm yapıldığını, davalıların sözleşmelerin imzalanmasından haftalar sonra davacı şirkete sözleşme konusu işlerin başlaması için yer teslimi yaptığını, bu hususun davacıyı finansal anlamda zor bir duruma düştüğünü, davacı şirketin dava konusu işlerin ihalesine girdiğinde ve ihaleyi kazandığını öğrendikten sonra mali yükü ağır bir hazırlık sürecine girdiğini,

buna rağmen davalı adi ortaklığın zamanında yer göstermemesinden dolayı çok geç hakediş alabildiği, davalı adi şirket ortaklarının teminat mektubu sunulmadan kendilerine yer göstermesi ve ilave diğer sebeplerle sözleşme taraf iradelerine uyumlu olarak yeni şartlarda devam etmesine rağmen davalıların işin geldiği aşamayı ve kendi gecikmeleri dolayısı ile davacı şirketin uğradığı zararları göz ardı ederek adeta taraflar arasında hiçbir anlaşma yapılmamışcasına ....

Noterliğinin 13.03.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ....

Noterliğinin 13.03.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiklerini bildirdiklerini ancak bu durumun hukuken kabul edilemez olduğunu, davacı şirketin müspet zarar kapsamında kar kaybına uğradığını, bu çerçevede huzurdaki davanın açıldığını ifade ederek fazla ilişkin haklar saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00-TL zararın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili 17/12/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının, dava dilekçesinde, iddiasında hasım olarak ... İnşaat'ın ortaklarını göstermekte olduğu, bu bağlamda, ...'nın ortaklarının tamamı hasım gösterilmediği için işbu uyuşmazlık açısından taraf teşkilinin sağlanamadığını, ayrıca ...

İnşaat bakımından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının basiretli bir tacir olma yükümlülüğünün bulunduğu iş bitimine kadar ne kadar kazanç sağlayacağını bilebilecek durumda olduğunu, huzurdaki davayı belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki yaran bulunmamakta olduğundan davanın usulden reddinin gerektiğini, davacı tarafından ...

Adi Ortaklığı ile imzalanmış olan sözleşmenin Kesin Teminat başlıklı 9. maddesinin uygulanmayacağı iddiası gerçeği yansıtmadığını, davacı tarafından bu konuda yazılı bir delil sunamadığı, davacı ile akdedilmiş olan sözleşme davacının da ikrar ettiği üzere kesin teminat mektubu sunulmasına bağlanmış olup davacının bu teminatı sunamaması üzerine haklı olarak feshedildiğini, 20.02.2017 tarihli ihtara ilişkin olarak teminat mektubu sunma sürelerinin uzatılmasına ilişkin taleplerini içerir yazı gönderdiklerini, buradan da teminat mektubunun sunulmaması hususunda bir anlaşma mevcut olmadığının anlaşılabileceğini,

davalı şirketlerin sözleşmeyi sözleşmeye aykırılıktan haklı bir şekilde feshetmiş olduklarını, davacının, sözleşmelerin imzalanmasının üzerinden uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen ve teminat mektubu sunulmamış olmasına rağmen herhangi bir ihtar gönderilmediği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, ihtarname örneklerinin dilekçeleri ekinde yer aldığını, davalı şirketlerin iyi niyetli tutumu davacı şirket tarafından kötüye kullanıldığı ve mektubu sunulmaktan ısrarla imtina edildiğini, davacının teminat mektuplarını sözleşmelere uygun olarak süresinde teslim etmemesi bakımından temerrüde düştüğü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 126.

Maddesinde temerrüt halinde sözleşmenin feshedilebileceği, davacı kendisine yükletilen kesin teminat mektubu sunma borcunu yerine getirmediğinden davalı şirketler tarafından sözleşmenin haklı nedenle ve sözleşmeye uygun bir şekilde feshedildiğini ifade ederek davanın reddine, ... İnşaat yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, davacı şirket ile davalı şirket arasındaki eser sözleşmesi kapsamında davacının müspet zararının davalıdan tahsiline karar verilmesi istemine ilişkindir.

Taraf delillerin toplanmasına geçilmiş, davacı tarafından alt yüklenici sözleşmeleri, hakediş raporları, ödeme dekontları, ihtarnameler, taraflar arasındaki bir kısım mail yazışması, yer teslimi tutanağı ve davacı yanca işin yapımı kapsamında kullanmak zorunda kalındığı belirtilen kredilere ilişkin evraklar dosyaya sunulmuştur.

Davalı tarafça davacıya keşide edilen ihtarnameler, davacının kendisine teminat mektupları için süre istediğine dair 07.03.2017 tarihli yazı, ... Adi Ortaklığının hangi şirketlerden oluştuğunu gösterir ticaret sicil gazetesi nüshası dosyaya ibraz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın halli bakımından dosya nitelikli hesap uzmanı, mali müşavir ve inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi bilirkişi heyetine tevdii edilmiş olup, bilirkişi heyeti 19/04/2021 tarihli raporunda özetle; "...Davalı yüklenici vaktinde iş yeri teslimi yapmamakla ve kesin teminatları almadan davacıyı işe başlatmakla, davacı alt yüklenici ise vermeyi taahhüt ettiği kesin teminat mektuplarını davalıya teslim etmemekle karşılıklı olarak sözleşmelerdeki edimlerini yerine getirmemişlerdir.

Davacının kar kaybı ve müspet zarar talebinde bulunabilmesi için sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini tam ve gereği gibi ifa etmesi, kusurunun bulunmaması gerekmektedir.Dava konusu olayda ise yukarıdaki değerlendirmeler kapsamında hem davacı hem de davalının karşılıklı olarak edimlerini zamanında yerine getirmedikleri ve her ikisinin de ortak kusurlu oldukları değerlendirilmektedir.

Bu nedenlerle, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi' nin 2018/233 E, 2018/2134 K Sayılı 24,5.2018 tarihli ilamına göre her iki taraf kusurlu ise ( ortak kusur ) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamayacakları, sadece birbirlerine kazandırdıklarmı, kanunun geri verme hükmüne göre isteyebilecekleri, buna göre kar kaybı ve müspet zarar talebi İçin tazminat talep eden davacının kusurunun bulunmaması gerektiğinden, davacının kar kaybı ve müspet zarar talebinde bulunamayacağı, mahkemece aksinin kabulü halinde,

kar kaybı ve müspet zarar hesabı yapılabilmesi için kesinti yöntemine göre hesaplama yapılması gerektiğinden dava dosyasında bu hesaplamanın yapılabilmesi için gerekli ve yeterli (götürü bedel sözleşmede yapılacak işin kapsamı, türleri, metrajları, birim fiyatları, davalı yüklenici tarafından verilen beton ve hasır çelik malzemelerinin miktarı ve bedelinin ne kadar olacağı v.s.) veri ile herhangi bir tespit bulunmadığı ve zararın hesaplanmasının uzmanlık alanı dışında olduğu..." Şeklinde görüş bildirmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraflarca rapora karşı ayrı ayrı beyanda bulunulmuştur. Sunulan bilirkişi raporu mahkememiz ara kararını karşılamadığı, mahkememizce istenen tespitlerde takdiri mahkememize ait olmak üzere ayrıntılı hesap yapılmadığı hususları ile birlikte taraflarca ayrı ayrı yeni heyetten rapor istenmesi nedenleri birlikte dikkate alınarak bilirkişi raporu mahkememizce hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.

Mahkememizin 11.11.2021 tarihli duruşmasının 1 numaralı bendi uyarınca ve tarafların itirazları neticesinde dosyanın resen seçilecek bir inşaat mühendisi, bir nitelikli hesap uzmanı ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdiine karar verilerek bilirkişilere taraflar arasındaki sözleşme uyarınca tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği, yer teslimi ve teminat mektubuna karşılıklı olarak zamanında ifa edilip edilmediği, davalıların davacının teminat mektubunu sunmamasından dolayı sözleşmeyi devam ettirip ettirmediği,

davacının sözleşmenini feshi nedeni ile kar mahrumiyeti alacağı ile müspet zarar alacağının bulunup bulunmadığı ayrıca sözleşmenin fesih edildiği tarihte işin ne kadarının yapıldığı, buna göre işin tamamının yapılmış olması halinde takdiri mahkememize ait olmak üzere davacı net karının ne olacağı hususunda diğer taraf iddia ve savunmaları doğrultusunda ayrıntılı rapor tanzim ettirilmesi istenmiş olup, bilirkişi heyet 18/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle:"...

Davacı şirket ile davalı ortaklık arasında 01.09.2016 ve 31.10.2016 tarihlerinde ... Havalimanı inşaatına ilişkin olarak ... Ana Bina 1. Grup İnce İşleri'ne ve ...

Binası İskele Blokları Çatı Altı Asma Tavan İmalat ve Montaj Yapım İşlerine ilişkin iki ayrı eser sözleşmesi imzalandığı, her iki sözleşme uyarınca davacı şirketin sözleşme bedelinin %10'u tutarında belirli bir süre içerisinde banka kesin teminat mektubu sunulması yükümlülüğü altında tutulduğu, davacı tarafın ise bu yükümlülüğünü yerine getirmediği, davalı ortaklığın yer teslimi işlemlerinin gerçekleştirildiği, bu yönüyle davacı tarafa işe başlama imkanının sunulduğu,

davalı ortaklığın yer teslimi yapmasının, sözleşmelerin 9. maddesindeki banka kesin teminat mektupları sunulmasına ilişkin yükümlülüğün ortadan kaldırıldığına dair zımni bir ortak iradenin varlığı yönünde tek başına kanaat oluşturmayacağı mahkemece davalı ortaklığın sözleşmeleri haklı olarak feshettiği sonucuna ulaşılırsa davacı şirketin kar mahrumiyetini kapsayan müspet zarar talebinde bulunamayacağı, Eğer sayın mahkemece davalı ortaklığın sözleşmeleri haksız olarak feshettiği sonucuna ulaşılırsa, davacı şirketin kar mahrumiyetini kapsayan müspet zarar talebinde bulunabileceği,

davacı tarafın kar mahrumiyetinin yaklaşık olarak (5.604.728,71-TL + 650.532,13-Euro) ile (2.241.891,49 TL + 260.212,85-Euro) arasında bir değer olacağı..."Şeklinde görüş bildirmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraflarca rapora karşı ayrı ayrı beyanda bulunulmuştur. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında birer nüshası dosyaya sunulan 01.09.2016 tarihli, ... Ana Bina 1. Grup İnce İşleri Yapım Sözleşmesi ile 31.10.2016 tarihli, ... Binası İskele Blokları Çatı Altı Asma Tavan İmalat ve Montaj Yapım İşleri Sözleşmesinin bağıtlandığı, davalı tarafça her iki sözleşmenin feshedildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, öncelikle davalılardan ... İnş. San. ve Tic. A.Ş'ye husumet yöneltilip yönetilemeyeceği; sonrasında ise davacının fesih nedeni ile davalılardan kar mahrumiyeti talep edip edemeyeceği noktalarındadır.

Davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş ticaret sicil kayıtlarının incelenmesinde kuruluş aşamasında ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş, ... Adi Ortakları arasında yer almakta iken daha sonra bu şirket yerine ... A.Ş'nin geçtiği ve diğer ortaklarla beraber bu şirketin adi ortaklığı oluşturduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar taraflar arasında akdedilen sözleşmede ... İnş. San. Ve Tic.

A.Ş adi ortak olarak görünse de daha sonra yapılan değişiklik ve bu değişikliğin ticaret sicil gazetesine bildirilmesi ile adi ortaklığın yapısının değiştiği sabittir. Değişiklik belirtildiği gibi ticaret sicil gazetesi yolu ile tüm 3. kişilere ilan edilmiştir. Artık davacının davasının resmi kayıtlar ile sabit olduğu üzere ... Havacılık İnş. A.Ş'ye yöneltmesi gerekmektedir.

Bu durum davacı için kabul edilebilir yanılgı teşkil ettiğinden ve HMK 124 gereği hasım değişikliği yapılabileceğinden davacının davalıya pasif husumet itirazları yönünden diyecekleri sorulmuş ve bu hususta süre verilmiş ancak davacı hasım değişikliği için talepte bulunmamıştır.

İzah edilen nedenlerle her iki şirketin tüzel kişilikleri farklı olduğundan davacının ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş yönünden davasının pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

Diğer davalılar yönünden yukarıdaki uyuşmazlık tespiti noktasında bilirkişi incelemesi yoluna gidilmiştir.

Mahkememizce alınan ilk bilirkişi raporu mahkememiz ara kararını karşılamaması, taraf itirazları, özellikle de takdiri mahkememize ait olmak üzere kar mahrumiyeti için hesaplanan yapılmaması ve raporun denetime elverişli olmaması nedenleri ile hüküm kurmaya elverişli kabul edilmemiş, bu doğrultuda yeni rapor alınması yoluna gidilmiştir.

18.04.2022 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği ve taraf talep ve beyanlarında geçtiği üzere taraflar arasında az yukarıda belirtilen 2 ayrı sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşmelere göre davacı yapılacak iş karşılığı davalı yükleniciye teminat mektubu sunacaktır. Asma tavan sözleşmesinde teminat mektubu sözleşme imzası ile ince işler sözleşmesinde ise sözleşme gereği kesin kabul tarihi bu da madde 34'e göre işin ilgili kısmının kullanıma açılma tarihine göre teminat mektubu sunulacaktır. Ancak raporda da yerinde tespit edildiği şekilde hayatın olağan akışına aykırı olduğu, teolojik hataya düşüldüğü, kastedilenin yer teslimi olduğu açıktır.

Dosya kapsamına göre davacının teminat mektuplarının davalıya teslim etmediği ihtilafsızdır. Davacı, davalının teminat mektubunun teslim edilmemesine rağmen yer teslimi yaptığı, hak ediş ödemesinde bulunduğu, artık bu sözleşme maddesinin uygulanmasından örtülü olarak feragat ettiği ve kendisinde sözleşmenin devam edeceği yönünde haklı güven oluşturduğu iddiasında bulunmuştur. Ne var ki sözleşme derc edildiğinde davalının teminat mektubu verilmemesi halinde bunun bedelini hak edişten kesebileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki davalı teminat mektubu verilmesinden vazgeçmemiştir.

Öyle ki davalı, davacıya ilk sözleşmenin keşide tarihi olan 01.09.2016 tarihinden 45 gün sonra teminat mektuplarının sunulması için ihtarname göndermiş, davalı da 07.03.2017 tarihli cevabi yazısı ile davalıdan sürenin 20 iş günü uzatılması talebinde bulunmuştur. Yani davacı, davalının teminat mektubu talebinden vazgeçmediğini, sözleşmeyi bu doğrultuda devam ettirmeyeceğini bilmektedir. Nitekim 13.03.2017 tarihinde de davalı her iki sözleşmeyi de feshetmiştir.

Sonuç olarak davacının davalının kendisinde sözleşmenin devamı yönünde haklı güven oluşturduğu iddiasının mesnedi bulunmamaktadır.

Bir diğer iddia olan yer teslimi hususunun değerlendirilmesinde ise her iki sözleşme yönünden davalının davacıya yer teslimini gerçekleştirdiği şüphesizdir. Bu doğrultuda davacı kabulü de bulunmaktadır. Davacı her ne kadar kendisine süresinde yer teslimi iddiasında ise de bu iddiasını destekler herhangi bir ihtarname keşide etmemiş, davalıya usulüne uygun ihbarda bulunmamıştır. Esasen bu durum fesih sebep veya gerekçesini de oluşturmamaktadır. Davacının yer teslimi yapıldığı beyanları da bunu doğrulamaktadır.

Teminat mektubunun verilmemesi ile yer teslimi yapılması davacı iddiası gibi eşdeğer ve sözleşmenin devamı, mektubun sunulmasından örtülü olarak vazgeçme olarak yorumlanamaz. Aynı şekilde davalı yanca hemen sözleşmenin feshedilmemesi yahut yer teslimi yapılması da kusur olarak kabul edilemez. Davalı gönderdiği ihtar ile teminat mektubundan vazgeçmediği beyanını davacıya iletmiştir. Buna rağmen davacı mektubu sunmamıştır. Davalı tarafça o zamana kadar yapılan (fesih tarihi) iş bedeli de davacıya ödenmiştir. Davacı iddiası gibi haklı bir güven oluşturacak kadar da davalı sözleşmeyi ayakta tutmamış ve 13.03.2017 tarihinde sözleşmeyi feshetmiştir.

Açıklanan gerekçelerle davalının sözleşmeyi feshi haklıdır.

Davacının kar mahrumiyeti talebinde bulunabilmesi için TKK m. 484 gereği feshin haksız olması gerekmektedir. Oysa ki davacı, dava konusu sözleşmenin feshinde haksızdır.

Sonuç olarak ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş dışındaki davalılar yönünden de sübut bulmayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır