İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/205 K.2021/85

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesi ile.

Müvekkili şirketin dava dışı 3. şahıstan olan 12.500.000,00.TL (KDV Dahil ) alacağının ödenmesi ile ilgili olarak davacı, davalı ve 3. şahıs arasında 01.10.2019 tarihli protokol imzalandığını, protokolün 4. ve ilgili maddeleri kapsamında davalının, müvekkili şirketin dava dışı 3. şahıstan olan 12.500.000,00.TL'lık alacağını BK'nın195,196 ve ilgili yasal düzenleme kapsamında üstlendiğini, davalının üstlenmiş bulunduğu 12.500.000,00TL borcun 4.000.000,00TL'lık kısmını protokolün imza tarihinden itibaren 1 hafta içinde nakit olarak,

bakiye 8.500.000,00TL'lık kısmına karşılık da en geç protokol tarihinden itibaren 45 gün içinde protokol ile belirlenen taşınmazların davacı adına devir ve intikalini taahhüt ettiğini, davalının üstlendiği borcun 4.000.00,00TL'lık kısmını süresinde ödediğini, bakiye borcun ödenmesi ile ilgili defalarca müvekkili şirketçe davalıya yazılı talepte bulunulmasına rağmen ödemesi yapılmadığını, protokol kapsamında bakiye 8.500.000,00TL nakit, muaccel borcunu yazılı ve sözlü tüm bildirimlere rağmen ödemeyen davalıya ayrıca Büyükçekmece ...

Noterliği'nin 09.01.2020 tarih ve... yevmiyeli ihtarnamesi keşide edildiğini, bu ihtarnamede protokol kapsamındaki bakiye 8.500.000,00.TL borcun ödenmesi aksi halde bakiye alacak miktarının temerrüt tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ile birlikte talep edileceğinin ihtar edildiğini, ihtarnamenin 13.01.2020 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, buna rağmen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu defa davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...

E. Sayılı dosyası ile yasal takip başlattıklarını, davalının takibe itiraz etmek suretiyle takibin durmasına neden olduğunu, Arabuluculuk Makamına Başvuruda bulunulmuş ise de anlaşma sağlanamadığını beyanla, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...

E. Sayılı takibine yapılan itirazının iptaline, takibin ferileri ile birlikte devamına, davalının %20'den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile. Müvekkili şirket, davacı dışı ... ve davacı şirket arasında, davacı şirketin dava dış...'dan olan alacağı 12.500.000,00TL'nin Müvekkili şirket tarafından üstlenilmesine ilişkin 01.10.2019 tarihli Protokol imzalandığını, Protokol uyarınca 12.500.000,00TL borcun 4.000.000,00TL'lik kısmı Protokol'ün imza tarihinden itibaren bir hafta içerisinde nakit olarak,

kalan bakiye bedel 8.500.000,00TL ise Protokol'ün ekinde sunulan gayrimenkullerin davacı şirkete devri ile ödenmesinin kararlaştırıldığını, borcun 4.000.000,00TL'lik kısmının vadesinde ödendiğini, taraflar arasında imzalanan protokol gereği 8.500.000,00TL borcun, protokol ekinde belirtilen gayrimenkullerin devri ile ödenmesi kararlaştırılmış olup, davacı şirketin söz konusu bedeli nakdi olarak talep edebilmesi mümkün olmadığını, Protokol'ün 5.7. maddesi "... ekte belirtilen gayrimenkullerin devri yerine,

...'dan nakit ödeme talep etmeyeceğini (yukarıda yazılı 4.000.000,00-TL hariç) ...'un gayrimenkul devri ile ödeme şartına bağlı olarak işbu sözleşmede yazılı borcu üstlendiğini, aksine bir iddia ile...'a ve...'ya başvuru yapamayacağını kabul ve beyan etmektedir." şeklinde bunun düzenlendiğini, bu hükümle davacı şirkete 8.500.000,00TL borcun, Protokol'de belirtilen şekilde gayrimenkullerin devri ile ödeneceğini, bu bedeli müvekkili şirketten nakdi olarak talep etmeyeceğini davacının açıkça kabul ettiğini,

yaptığı iş ve işlemlerde basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan davacı şirketin Protokol'ün açık hükmüne rağmen müvekkili şirketten 8.500.000,00TL'yi talep etmesinin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte taraflar arasındaki Protokol uyarınca davacı şirketin yalnızca belirlenen gayrimenkulün devrini talep etme hakkının bulunduğunu, gayrimenkullerin değeri olarak belirlenen 8.500.000,00TL'yi talep edemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,

Protokol ile Müvekkili şirketin üstlendiği 8.500.000,00-TL'lik kısmının belirtilen gayrimenkullerle ödenmesinin kararlaştırılması ile borcun parça borcu haline geldiğini, borcun konusunu belirlenen şey oluşturduğu gibi alacaklı da ifa olarak ancak belirlenen şeyi talep edebileceğini, müvekkili şirketinin borcunun konusunu ancak belirlenen taşınmazların davacı şirkete devri oluşturabileceğini, dolayısıyla, davacı şirketin davalı şirket nezdinde herhangi bir alacağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı şirket şirket ile müvekkili arasında protokol konusunu oluşturan ihtilafın dayanağının dava dışı ...TİC.

A.Ş'nin, müvekkili... A.Ş. ve dava dışı ...

ORTAKLIĞI A.Ş ile birlikte iş sahibi olduğu ...Topkapı 1’nci-2’nci Etap ve 3’üncü - 4’üncü Etap projelerininden kaynaklandığını, dava dışı üçüncü kişi olan ...Yapı şirketinin ana yüklenicisi olduğu işi davacının alt yüklenici olarak aldığını, bu iş kapsamında protokol imzalandığını ancak davacının protokolde kararlaştırılan ve dava dışı ...A.Ş.'ye olan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği için taraflar arasında ihtilaf yaşandığını, hatta en son ...

A.Ş. tarafından davacıya Beşiktaş ...

Noterliğinin 15.05.2020 tarihli ... yevmiyeli ihtarname keşide edilerek; alt yüklenici ile ... arasındaki sözleşme konusu işlerin davacı tarafından tamamlanmaması, eksik ve teslime mani ayıpların bulunduğu gerekçesiyle davacının yaptığı işlerin kesin ve geçici kabullerinin yapılmadığının belirtildiğini, bu bakımdan müvekkili şirket tarafından şu aşamada protokol konusu taşınmazların devri yapılamadığını, huzurdaki dava sonucunda hakları etkilenecek hem ana yüklenici ve dava konu protokolün tarafı ...A.Ş.'ye hem de Müvekkili ile beraber iş sahibi olan İ...A.Ş.ye HMK'nın 61. ve devamı maddeleri uyarınca davanın ihbar edilmesini talep ettiğini,

davacı tarafın faiz talebinın haksız olduğunu beyanla, davanın ihbarına, davanın tümden reddine, dava tarihi itibariyle davcının para alacağı talep hakkı olmadığı gibi dava konusu yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, müvekkili lehine takip tutarının %20’si oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Tarafların sunduğu bilgi ve belgeler dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.

Davaya dayanak protokol dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.

Protokol ve devre konu taşınmazların aktif ve pasif kayıtları dosyamız arasına celbedilip incelenmiştir.

İcra dosyası dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.

Duruşma icra edilerek taraf vekillerinin beyanları alınmıştır.

İhbar olunanlara tebligat yapılmıştır.

İhbar olunan ...A.Ş vekili sunduğu dilekçe ile, davayla bir ilgilerinin olmadığını, protokole taraf olmadıklarını ve davaya katılmayacaklarını bildirmiştir.

İhbar olunan... A.Ş. herhangi bir beyan sunmamış ve duruşmaya da katılmamıştır.

Sözleşmeye konu taşınmaz tapu kayıtlarının incelenmesinde ihbar olunana 1/2, davalıya 1/2 şeklinde kayıtlı iken davalının kendi payını ihbar olana devretmiş olduğu ve bunlardan bir tanesinin ihbar olunan taraftan ...'e satılmış olduğu görüldü.

Davacı vekili duruşmada: "Davalının kötü niyeti ortaya çıkmıştır, ihtara rağmen devir yapılmadığı gibi icra takibine de itiraz edilmiş ve taşınmaz üçüncü kişiye satılmıştır, dava açıldıktan sonra davalı kendi hissesini üçüncü şahsa devretmiştir, açıkça kötü niyetlidir, bilirkişi incelemesini gerektiren bir durum yoktur, mahkemece değerlendirilerek karar verilsin, protokole konu İstanbul ... İcra müdürlüğündeki dosyalar borcun nakli dolayısıyla atıl durumda bırakıldı, davamızın kabulüne ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ederiz," şeklinde açıklama yapmıştır.

Davalı vekili duruşmada: "Biz, İş gayrimenkul şirketi yönünden ihbar talebimizden vazgeçmiştik, asıl yüklenici olan ... yapı şirketine ihbar talep etmiştik, davacının nakdi talep hakkı yoktur, davanın reddine karar verilsin, defterler üzerinde bilirkişi incelenmesi yapılsın" şeklinde açıklama yapmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın protokol ve borcun naklinden kaynaklanması nedeniyle bilirkişi incelemesi talebi mahkememizce kabul edilmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflarca ve dava dışı ... Yapı şirketi tarafından imzalanan ve bir kısmı nakdi, bir kısmı da taşınmaz devri şeklinde borç nakli amaçlı 01.10.2019 tarihli protokol uyarınca taşınmazların tapularının davacıya devir edilmediğinden bahisle devre konu alacağın bakiye miktarı yönünden İstanbul... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında yapılan takibe, davalı yanca yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Protokol uyarıca davacının... Yapı şirketinden olan alacaklarının ödenmesinin kararlaştırıldığı, buna göre davacı... Yapı şirketinden alacaklı iken,...Yapı şirketinin de davalıdan olan alacaklarının davacıya ödenmesinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Üçlü bir protokol ile hem borcun nakli hem de alacağın temliki niteliğinde karma bir sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Protokol uyarınca davacının alacağının mevcut ve muaccel olduğu, protokole konu alacaklar yönünden ayıplı ifa savının ve bu konuda kısıtlayıcı bir hükmün olmadığı görülmüş, davalının ayıplı ifa savunmasına itibar edilmemiştir.

Her ne kadar Protokol ile 10 adet taşınmazın 45 gün içinde davacıya devir edilerek borcun ödeneceği kararlaştırılmış ise de, noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi bulunmadığından davacının temliken tescil istemiyle dava açma olanağı bulunmamaktadır.

Davacının nakdi talepte bulunmayacağına dair Protokol'ün 5 ve7. Maddelerine hüküm kurulmuş ise de, 4 ve 6. Maddeleri ile borcu davalının üstlendiği sabittir. Davacının davalıya, devrin yapılması yönünde Büyükçekmece ... Noterliği'nin 09.01.2020 tarih ve ...yevmiyeli ihtarnamesi keşide ettiği görülmüş ise de bundan bir sonuç alınamadığı için, ahde vefa ilkesi ve dürüstlük kuralı uyarınca bakiye borç miktarı için nakdi talip ile icra takibi yapmaktan başka bir yol bulunmamaktadır.

Protokol 09/10/2019 tarihinde imzalanmış, takip 27/01/2020 tarihinde başlatılmış, dava ise 03/04/2020 tarihinde açılmıştır.

Porotokole konu taşınmazların 1/2 hissesi davalı, 1/2 hissesi ise İş Yatırım şirketine ait iken, davalının kendi hisselerini de 16/10/2020 tarihinde ve dava devam ederken devir ettiği, İş yatırım şirketi tarafından da bir tane taşınmazın tapusunun...'te devrettiği görülmüştür.

Sözleşmenin tanzimi sırasında bile taşınmazın tamamının davalıya ait olmadığı, 1/2 hissesinin İş Yatırım şirketine ait olduğu, davalının culpa in contrahendo ilkesine aykırı davrandığı anlaşılmıştır. Akabinde de kendi adına olan hisseleri de diğer iş ortağına devir etmiştir.

Yapılan bu tespitler ışığında, davalının üstlendiği borçtan artık nakden sorumlu olduğu, davacının alacağını bir nevi tazmin borcunun doğduğu, bu nedenle davacının talep hakkı olduğu anlaşılmıştır.

Davacı taraf her ne kadar taşınmazların devri gereken tarihten itibaren faiz talep etmiş ise de, kesin belirlenmiş ve nakdi bir alacak henüz yokken faiz istenesinin yerinde olmadığı, ihtarname ile verilen süre sonunda davalının nakdi sorumluluğu ve temerrüdün oluştuğunun kabulü gerektiği anlaşılmış, bu nedenle mahkememizce talep uyarınca reeskont faiz oranıyla temerrüt tarihi olan 18/01/2020 ila takip tarihi olan 27/01/2020 arası için faiz hesaplanmış ve 26.722,60 TL olarak tespit edilmiştir. Bu nedenlerle, davacını alıl alacak talebinin tamamen, işlemiş faiz talebinin ise kısmen kabulüne karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır