İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/334 K.2020/359

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A. Tarafların Talepleri

Davacı vekili 07/10/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...' nin Şişli Şubesi ile dava dışı borçlu...Ltd.

Şti. sıfatıyla imzaladıkları genel kredi sözleşmesine istinaden müvekkili dava dışı asıl borçluya kredili mevduat hesabı kullandırdığını, davalının dava dışı asıl borçlu şirketin borçlarına 300.000 TL ili sınırlı olmak üzere müteselsilen kefil olduğunu, davalının 14/10/2015 tarihinde imzaladığı kefalet sözleşmesi ile 10 yıl süre ile sorumlu olduğunu, imzalanan kefalet sözleşmesinde banka tarafından müşteriye bir defadan fazla kullandırılan veya kullandırılacak her türlü kredilerden doğmuş ve doğacak tüm borçları da kapsadığını kabul beyan ve taahhüt ettiği hükmünün yer aldığını,

dava dışı asıl borçlunun sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödemediğini, Hesabın Kat ı ile verilen süre içerisinde borcun ödenmemesi nedeni ile asıl borçlu ve kefillerin aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının ve borçlu şirketin tüm takiplerde ödeme emirlerini tebliğ aldığını borca ve faize , ferilere haksız ve kütü niyetli olarak itiraz ettiğini, bu nedenlerle davalının taşınır taşınmaz malları ile üçüncü kişilerden hak ve alacaklarına ihtiyati haciz konulmasını, itirazların iptalini ve takibin davamını, %20 den aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 27/11/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine konulan ihtiyati haczin kaldırılmasını, müvekkilinin şirket hissesinin tamamını devrettiğini, müdürlük görevinin ve imza yetkisinin sona erdiğini, arabuluculuk son tutanağında İstanbul ... İcra ve İstanbul ... İcra müdürlüğünün takip dosyaları için uyuşmazlığın imza altına alındığını bu nedenle İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...Esas ve ...Esas sayılı dosyaları için dava şartının oluşmadığından davanın usulden reddini, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğunu, bu nedenlerle ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını, itirazın aptali talebinin ve icra inkar tazminatı talebinin red edilmesini %20 den aşağı olamamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, talep etmiştir.

B. Yargılama süreci Toplanan Deliller

Davanın itirazın iptali davası olması sebebi ile öncelikle itirazın yapıldığı icra dosyaları mahkememiz dosyası arasına alınmış, yapılan incelemede İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyası ve aynı dairenin... sayılı dosyası ile mahkememiz dosyasının taraflarının aynı olduğu, dosyamız davacısının alacaklı, dosyamız davalılarının borçlu olduğu, dava değerlerinin iade edilen çekler dışında aynı olduğu, davalılar vekili tarafından süresinde ve geçerli bir şekilde itiraz dilekçeleri sunulduğu görülmüştür. Es sayılı dosyasının ise henüz gönderilmediği anlaşılmıştır.

Yargılamanın14/07/2020 tarihli celsesinde dava konusu...İcra Dairesi dosyaları yönünden dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda değerlendirme yapmak üzere, İstanbul... İcra Dairesi... Esas ve ... Esas sayılı dosyaları yönünden... Esas dosyasından tefrik edilerek yukarıdaki esasa kayıt edilmiştir.

C. Değerlendirme ve Gerekçe

1.1.2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 3/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre:

MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile

“Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 18/A- (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Dava itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davasının konusu; takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu bir alacaktır. Doktrinde ve yargısal içtihatlarda belirtildiği üzere; itirazın iptali davası genel hükümlere göre görülen ve eda hükmünü içeren bir alacak davası niteliğindedir. Bu hali ile davanın zorunlu arabuluculuğa tabii olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim davacı tarafça da arabuluculuğa başvuru yapıldığı arabuluculuk tutanağında hangi dosya için arabuluculuğa başvurulduğu anlaşılmaktadır. Ancak arabuluculuk anlaşmazlık son tutanağında 10 adet dosyaya ilişkin anlaşmazlık olduğu belirtilmektedir. Tefrik edilen yargılamaya konu iki adet dosyaya dair arabuluculuk anlaşmazlık son tutanağında herhangi bir ibare yer almamaktadır.

Ancak 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile davacıya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava açılırken dosyaya sunmak yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu husus dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Davacı vekili tüm dosyalar için arabuluculuğa başvurulduğunu davalının arabuluculuğa dair itirazının kötü niyetli olduğunu ifade etmekte ise de arabuluculuk başvuru formunda hangi uyuşmazlıklar için başvurulduğu hususu yer almamaktadır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2018/710 Esas ve 2019/8668 K sayılı kararında benzer bir durum tartışılmıştır. Daire içtihadında "Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan bu tür hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan,

6325 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkartılan ve 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren yönetmeliğin ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin “ başvuru formu “ uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar tek tek belirtilmeden “ işçilik alacakları” veya “işçi-işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği kabul edilmelidir.

Başka bir deyişle “başvuru formu" uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmalıdır.

Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir." şeklinde içtihatta bulunmuştur.

Hal böyle iken arabuluculuk başvuru formu düzenlenmek suretiyle yapılan arabuluculuk başvurusu neticesinde hazırlanan son tutanakta yer alan uyuşmazlık konuları yönünden başvuru şartının gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Bu durumda İstanbul ... İcra Dairesi'nin anılan dosyaları yönünden geçerli bir arabuluculuk başvurusu ve son tutanağı bulunmadığından bu dosyalar yönünden dava şartının gerçekleştiğinden söz edilemez. Bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır. Hakim ... · e-imzalıdır.