İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/96 K.2020/140

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... AŞ. nin alacaklı, ..., ...Tic. Ltd. Şti. ve ...'in borçlu olduğu ve aleyhlerine ... 21. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından 31/07/2019 tarihinde ...

6. İcra Müdürlüğünün ...Tal. sayılı dosyası ile müvekkili ...'ün işyerine 31/07/2019 tarihinde hacze gelindiğini, haciz sırasında davacının işyerinin borçlulara ait olmadığı hususunda ısrar etmesine rağmen ... adına bir takım belge bulunduğundan bahisle, vergi kaydı ve ticari unvanı farklı olan ve yetkilisi... olan iş yerinde haciz yapıldığını,

mahcuzların muhafaza altına alınacağı ve borçlu ... hakkında başka icra dosyalarının da olduğu ve bu dosyalar toplamı olan 176.000 TL. sını karşılayacak miktarda menkul haczi yapılacağı ve muhafaza altına alınacağı baskısı ile davacı ... tarafından 11.000 TL. sının biraz üzerinde ödeme yapıldığın ve bu dosyanın kalan borcu için 28.150 TL. tutarında, 31/07/2019 tanzim ve 05/08/2019 ödeme tarihli bir adet bono düzenlendiğini, ayrıca protokol yapıldığını, 31/07/2019 tarihli haciz tutanağında hamal çağrıldığı açıkça yazdığını, hamal çağrılması muhafaza yapılacağına dair davacı müvekkilde yeteri kadar endişe uyandırdığını,

bu anlamda haciz baskınının bulunduğunu, aynı haciz tutanağında davacının borcu kabul ettiği ve üstlendiğine dair bir ibare de bulunmadığını, dava konusu senedin borcun üstlenildiği anlamına gelmediğini, bono nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz yer mahkesinde açıldığını, yetkili mahkemenin İstanbul (Çağlayan) Mahkemeleri olduğunu, davacının, TTK 5/a maddesi uyarınca dava şartı olan arabuluculuğa başvurma şartını yerine getirmediğini, davacı yan haciz esnasında hiçbir hata, hile veya tehdite maruz kalmadığını, ;

davacı yan borçtan kaçamayacağını anladığından borcu kabul ettiğini ve söz konusu dosya borcuna istinaden senet vermeyi kendilerinin teklif ettiğini, davacının haciz esnasında, hata, hile veya tehdite maruz kalmadığını, davacının TBK 195 ve devamı maddeleri anlamında borcu üstlendiğini, davaya konusu bono, davacının rızasıyla verildiğini, davacını, kardeşinin borcunu üstlenip ödediğini belirterek davanın TTK madde 115 gereğince; dava şartı olan arabulucuğa başvurma şartının yokluğundan usulden reddine, dava yetkisiz yer mahkemesinde açıldığından HMK 19-20 gereğince;

dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini, aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise, haksız ve kötüniyetle açılan davanın reddine, davacı aleyhine %20’den aşağı olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; ... 21. İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı icra takibine konu edilen kıymetli evrak nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile senedin iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki dava ...4. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... E. Sayılı dosyası ile görülmeye başlanmış, anılan mahkemenin 03/12/2019 tarih 2019/799 Karar sayılı yetkisizlik kararı ile dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi' ne gönderilmesine karar verilmiş, tevzi edilen dosya mahkememizin 201/96 Esasına kayıtlanmıştır.

Davacının icra takibi ve dava konusu kambiyo senedi nedeni ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiği ve dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığı belirlenmiştir.

Mahkememizce duruşma hazırlığı için dosya üzerinden yapılan incelemede dava açılmadan önce başvurulması zorunlu olan arabuluculuk kurumuna ilişkin son tutanağın dosya arasında olmadığı tespit edilmiş ve buna ilişkin tutanağın sunulması için davacı tarafa ihtarda bulunulmuş, gönderilen tebligatta başvuru yapılmamış olmasının yasal sonuçları anlatılmıştır.

Davacı, mahkememize sunduğu 20/02/2020 tarihli dilekçesi ile özetle menfi tespit davalarında arabulucuya başvurunun zorunlu olmadığını, buna ilişkin emsal kararlar bulunduğunu ve davanın esasına girilmesini, dilekçesinde istediği gibi müvekkili hakkında başlatılan icra takibinin tedbiren durdurulmasını talep etmiştir.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 03/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre; '' MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile "Dava şartı olarak arabuluculuk"

MADDE 18/A- (1) İlgili Kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.'' hükümlerinin cari olduğu tespit edilmiştir.

TTK nun 3.kitabında düzenlenen kıymetli evrakla (TTK madde 645-849) ilgili ticari davalar mutlak ticari dava niteliğindedir. Bu davalar tacir olup olmadıklarına ve uyuşmazlığın ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak kabul edilir. Kıymetli evrakla ilgili ticari davaların niteliği gereği, taraflar dava konusu hak üzerinde çoğunlukla serbestçe tasarruf edebilmektedirler.

Dava arabuluculuğa elverişli olmakla beraber dava şartı arabuluculuk kapsamında kalabilmesi için uyuşmazlık konusunun para alacağının ödenmesine ilişkin olması ve talep sonucunun tazminat veya alacağa ilişkin olması ya da her ikisini birlikte içermesi gerekir. Çek ve bono ile ilgili ticari davalar ise çoğunlukla menfi tespit talepli olarak ortaya çıkmaktadır.

Her ne kadar davacı eldeki menfi tespit davasında zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmadığını ileri sürmüş ise de, TTK nun 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil dava konusuna açıkça vurgu yapılarak dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, menfi tespit davalarının esas itibariyle bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Aksinin kabulü halinde hem kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacak hem de uygulamada büyük bir kargaşa yaşanacağından mahkemece taraflar arasındaki davanın zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilerek dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur.".

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. H.D.nin 28/06/2019 tarih 2019/1734 E. Ve 2019/1521 K.) Aynı doğrultuda Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/1044 Esas sayılı kararında da "... ticari davalarda menfi tespit davalarının da zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunun kabulü sonuç ve kanısına varılmıştır." denilmekle aynı husus vurgulanmıştır.

Dava şartı arabuluculuğun, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115. Maddesinin 2. Fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifade ile, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurması için mahkemece davacıya süre verilemeyecektir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda; davanın 7155 sayılı Kanunun 26. Maddesinde belirtilen yürürlük tarihi olan 01.01.2019 tarihinden sonra açıldığı, zorunlu arabuluculuk durumunun söz konusu olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı anlaşılmakla 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/A-f.2 hükmü gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸