İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/54 K.2023/180

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin 06/10/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle. Davacı ... Rami Yeni Mah...Cad. ...işçi Eyüpsultan/İstanbul adresinde kurulu restorant işletmesi işletmekte olduğunu, Söz konusu restorant işletmesinin mukim olduğu yerde elektrik dağıtım hizmeti sağlamakta olan ...

Dağıtım Anonim Şirketi ile Müvekkil arasında ...Müşteri numarası ve ...Hizmet Noktası numarasıyla abonelik sözleşmesi yapıldığını, söz konusu elektrik hizmeti aboneliği nezdinde Davalı Şirket tarafından ... Seri Numarasıyla 20/08/2020 tarihinde ve ...

Seri Numarasıyla 12/09/2021 tarihinde olmak üzere 2 adet Kaçak / Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiğini, söz konusu tutanaklar doğrultusunda ..., ..., ...ve ...fatura numaralarıyla faturalar düzenlenerek toplam olarak 130243,20TL bedel tahakkuk ettirildiğini, Müvekkil tarafından işletmenin elektrik kesintisi tehdidi altında söz konusu bedeller ödendiğini, Müvekkil'in ..., ..., ... ve ... numaralı faturalar nezdinde tahakkuk ettirilen tutarlarda borçlu olmadığının tespitine,

Kısmi alacak davası olarak şimdilik 50.000,00TL'nin arabuluculuk başvuru tarihi olan 17.11.2021 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte Davalı taraftan alınarak tarafımıza ödenmesine, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin Davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesini vekaleten talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin 25/11/2021 tarihli cevap dilekçesini özetle: Müvekkil şirket çalışanların tarafından ''20.08.2020 tarihinde... Mah. ...

Cad. ...Dükkan 1 Eyüp/İstanbul adresi, ... hizmet noktasına ait mahalde'' yapılan incelemede abonenin ayrı bir hat çekerek nitelikli kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek H/336360 seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edildiğini, Yine aynı hizmet noktasında 12.09.2021 tarihli yapılan incelemede ''manyetik alan cihazı ile şoklama yapılmak suretiyle sayacın kayıt yapmaz hale getirilmesiyle nitelikli kaçak elektrik kullanıldığı'' tespit edilerek H/462253 seri numaralı kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini,

Müvekkil şirket tarafından yapılan tespit ve hesaplamalar Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddelerine uygun olarak tahakkuk yaptırıldığından yapılan hesaplama mevzuata uygun olduğunu, Müvekkil şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanaklar yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli resmi belgelerden olup kaçak elektrik kullanmadığını iddia eden davalının bu hususu ispatlaması gerekmekte olduğunu,

Davacı tarafından sayın mahkemenize sunulan bilgi ve belgeler içerisinde müvekkil şirket tarafından tespit edilen kaçak elektrik kullanımının aksini kanıtlar nitelikte herhangi bir delil bulunmadığını, Davacı tarafından açılan işbu dava tamamen hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz ve yersizdir.

Davacı tarafça müvekkil şirketçe hesaplanan borç miktarı inkar edilmiş fakat dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar bir delil, elle tutulur bir belge sunulamadığını, Müvekkil şirket tarafından kaçak elektrik tespitlerinde bulunulmuş aynı zamanda bu tespitlerin hangi gerekçelerle yapıldığı, tutanakların nasıl tutulduğu tek tek izah edildiğini, Davacının ödeme yaptığı ve fazla ödediği iddiasına ilişkin olarak,

bu iddiayı kabul etmemekle birlikte, bir an için haklı olduğunun kabulü halinde dahi, davacının öncelikle elektrik kesme tehdidini ve İHTİRAZİ KAYIT’LA ödeme yaptığını ispatlaması gerektiğini, zira Borçlar Yasasının 62. maddesine göre ihtiyariyle yapılan bir ödeme olduğundan onu geri isteyemez. Davacı ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt öne sürmeden ödemiştir. Serbest irade ile ve ihtirazi kayıt konulmadan ödenen bedel geri istenemez.

BAM ve Yargıtay içtihatları da bu yönde olduğunu, Türk Borçlar Kanunu’nun 78. maddesine göre borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.

İhtirazi kayıt, belli bir hakkı kullanma serbestisini muhafaza etmek isteyen tarafın bu husustaki beyanını ifade etmekte olup yasanın borçluya ifa yolunda tanıdığı karinelere karşı, yine yasanın alacaklıya tanıdığı bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. İhtirazi kaydın arkasında hak arama yollarının açık tutulması, en önemlisi de hukuksal güvenliğin sağlanması gerekçesi bulunmaktadır.

İhtirazi kayıt hakkı, başka bir hakkı koruyucu nitelikte olup koruduğu hak, asıl alacağı bağlı olan ve henüz ifa edilmeyen yan edimlere ilişkindir. İstirdat istemine ilişkin olarak davacı taraf Türk Borçlar Kanunu’nun 78. maddesine göre, ihtiyariyle ödeme yapmış olup ihtirazi kayıt ileri sürmediğinden ödediği bedeli geri isteyemez.

Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 2003/455 E. K. 2003/11483 K. sayılı 8.12.2003 tarihli ilamında, ihtirazi kayıt dahi koymadan kendi serbest iradesiyle ödeme yapan davacının, davalıya yönelik istirdat davası açamayacağını belirtildiğini, Aynı şekilde dava açıldıktan sonra yapılan ödemeler için de ihtirazi kayıt konulması zorunlu olup, davacı ihtirazi kayıt koymadan ödeme yaptığını, Somut olayda emsal olabilecek nitelikteki İstanbul BAM 3.HD’nin 2017/229 E, 2017/245 K sayılı 30.03.2017 tarihli kararında “….davacı ihtirazi kayıt koymadan ödeme yapmıştır.

Davacının elektriğinin kesildiğini iddia ve ispat edilmiş olmayıp, davacı taraf elektriğin kesileceği endişesi ile ödeme yaptığını beyan etmiştir.

Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin konu ile ilgili (06.06.2016 tarihli, 2015/17623 esas, 2016/9030 karar sayılı 05.03.2014 tarihli, ... esas ve 2014/3359 karar sayılı) emsal kararlarında da açıklandığı üzere, elektrik kesintisi tehdidi altında veya elektriğin kesilmesi halleri dışında, ihtirazi kayıtla ödeme yapılmaması halinde, davacının yaptığı ödemeyi geri istemekte hakkı bulunmamaktadır.

Davalının davacıya gönderdiği bila tarihli yazıda yer alan “Borcun ödenmemesi halinde kanuni yollara başvurulacağı” uyarısı, davacının elektriğinin kesileceğine ilişkin baskı altında olduğunun kabulü için yeterli değildir.

Dosyadaki belgelerden davacının yaptığı ödemenin elektriğin kesileceği baskısı altında yapılmadığı anlaşıldığından, ihtirazi kayıtla ödeme yapılmadığı, bu nedenle davacının ödediğini geri isteme hakkı bulunmadığı kabul edilerek, davalı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu, birleşen dava yönünden kararın kaldırılması ve “davanın reddine” dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.

İstanbul BAM 3.HD 07.02.2018 tarih, 2017/1370 Esas, 2018/144 Karar sayılı kararı da aynı yönde olduğunu belirterek; haksız ve yersiz davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep ve beyan etmiştir. :

DELİLLER

-Elektrik Yüksek Mühendisi OSMAN TEMEL bilirkişisi tarafından hazırlanan 13/06/2022 tarihli bilirkişi kök raporu ile 01/03/2023 tarihli ek raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava menfi tespit davacısıdır. Uyuşmazlık davacının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, davacıya tahakkuk ettirilen faturaların haksız olup olmadığı, tarifelere uygun olup olmadığı hususlarına ilişkindir. Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiştir. Dava şartlarına ilişkin eksik ve incelenmesi gereken ilk itiraz bulunmadığı anlaşıldıktan sonra tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenip tahkikat aşamasına geçilmiş ve tüm dosya kapsamındaki tüm deliller toplanıp bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.

Mahkememizce resen görevlendirilen Elektrik Yüksek Mühendisi bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 13/06/2022 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle. "Bahse konu dönemde yürürlükte olan ''elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği” hükümlerine göre, davacının sayaç harici direk bağlantı yaparak ve sayaca dışarıdan müdahale ederek elektrik kullandığı, doğrudan elektrik kullandığı,

bu durumda ölçüm dışı elektrik kullandığı ve harcanan elektriğin ölçülmesinin mümkün olmadığı belirlendiğini, dosya içerisindeki bilgiler ve yapılan hesaplamalar ışığında davacının karşılıksız yararlanma ile kaçak elektrik kullandığı kanaatine varılmış olup, kaçak elektrik bedelinin yapılan hesaplamalara göre, ilk tespit tutanağı ile mevzuatça belirlenmiş süreler dikkate alınarak 20/05/2020-20/08/2020 (90 gün) için ;

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli

4.611,32 TL Elektrik Tüketim Vergisi

%5 230,57 TL

Toplam 4.841,89 TL

KDV %18

871,54 TL Vergili ve Cezasız

TOPLAM

5.713,43 TL Vergili ve Cezalı 1,5 Kat

TOPLAM

8.570,14 TL İkinci tespit tutanağı ile, OSOS okumasının yapıldığı süre dikkate alınarak 17/11/2020-12/09/2021 (300 Gün) için;

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli

26.742,27 TL Elektrik Tüketim Vergisi

%5 1.337,11 TL

Toplam 28.079,38 TL

KDV %18

5.054,29 TL Vergili ve Cezasız

TOPLAM

33.133,67 TL Vergili ve Cezalı 2 Kat

TOPLAM

66.267,34 TL (Mükerrer kaçak elektrik kullanımı söz konusu olduğundan tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplanmıştır.) toplam 8.570,14 TL + 66.267,34 TL = 74.837,48 TL olabileceğini" mütala etmiştir.

Mahkememizce resen görevlendirilen Elektrik Yüksek Mühendisi bilirkişi ... marifetiyle hazırlanan 01/03/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "bahse konu dönemde yürürlükte olan ''elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği” hükümlerine göre, davacının sayaç harici direk bağlantı yaparak ve sayaca dışarıdan müdahale ederek elektrik kullandığı, doğrudan elektrik kullandığı,

bu durumda ölçüm dışı elektrik kullandığı ve harcanan elektriğin ölçülmesinin mümkün olmadığı belirlendiğini, dosya içerisindeki bilgiler ve yapılan hesaplamalar ışığında davacının karşılıksız yararlanma ile kaçak elektrik kullandığı kanaatine varıldığını, kaçak elektrik bedelinin yukarıda yapılan hesaplamalara göre, ilk tespit tutanağı ile mevzuatça belirlenmiş süreler dikkate alınarak 20/05/2020-20/08/2020 (90 gün) için,

1. seçenek;

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli

4.611,32 TL Elektrik Tüketim Vergisi

%5 230,57 TL

Toplam 4.841,89 TL

KDV %18

871,54 TL Vergili ve Cezasız

TOPLAM

5.713,43 TL Vergili ve Cezalı 1,5 Kat

TOPLAM

8.570,14 TL 2. Seçenek;

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli

12.104,71 TL Elektrik Tüketim Vergisi

%5 605,24 TL

Toplam 12.709,95 TL

KDV %18

2.287,79 TL Vergili ve Cezasız

TOPLAM

14.997,74 TL Vergili ve Cezalı 1,5 Kat

TOPLAM

22.496,61 TL

İkinci tespit tutanağı ile, OSOS okumasının yapıldığı süre dikkate alınarak 17/11/2020-12/09/2021 (299 Gün) için 1.Seçenek Davalı Kurumca Düzenlenen Faturalar Fatura No Fatura Tarih Tüketim Tutar

DA12021000143806

29/09/2021 28.387 kWh 30.317,35 TL

DA12021000143801

29/09/2021 21.546 kWh 52.478,09 T

L

TOPLAM

82.795,44TL

Restoran mahiyetinde işyerinde çalışmanın 3 vardiya olarak değil, günlük 8 saat çalışması şeklinde çalıştığının değerlendirilmesi durumunda, faturalarda tespiti yapılan meblağın 8 /21'i kadarının tüketilebileceği değerlendirildiğini, Dönem içerisinde sayaç değişimi olduğundan OSOS sistemine geçiş olduğundan ne kadar süredir şoklama cihazı ile sayacın kullanıldığı tespit edilemediğini, 2. Seçenek; Düzenlenen Faturalardaki Tüketim Beyanlarının Çalışma süresine göre değiştirilmesi Fatura No Fatura Tarih Tüketim Oransal (8 /21) Tutar

DA12021000143806

29/09/2021 28.387 kWh 10.814,10 kWh 11.549,47 TL

DA12021000143801

29/09/2021 21.546 kWh 8.208,00 kWh 19.991,65 T

L

TOPLAM

31.541,12 TL(Mükerrer kaçak elektrik kullanımı söz konusu olduğundan tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplanmıştır.) Ödenen Faturalara İlişkin Bilgiler; Davacı tarafından ödeme yapılan belgeler Tesisat No Ödeme Tarihi Borç Tutarı (TL) Ödenen (TL) 9713303000 08/10/2021 52.478,09 TL 25.000,00 TL 9713303000 12/10/2021 82.812,93 TL 27.812,93 TL 9713303000 30/09/2021 30.317,35 TL 30.000,00 TL 9713303000 23/09/2020 1.517,23 TL 1.517,23 TL

Olmak üzere; Kurumca düzenlenen fatura ve tahakkukların dikkate alınması ve 3 vardiya olarak işyerinin çalıştığının sayın mahkemenin kabulü durumunda (21 Saat) tahakkuk ettirilecek miktarın 52.478,09 T

L + 30.317,35 TL + 22.496,61 TL = 105.292,05 TL olabileceği, İşyerinin oto pazarında faaliyet gösteren restoran mahiyetinde olması ve günlük çalışma süresinin 8 saat değerlendirilmesi durumunda tahakkuk ettirilecek miktarın 19.991,65 T

L + 11.549,47 TL + 8.570,14 TL = 40.111,26 TL olabileceği değerlendirildiği yönünde" mütala etmiştir. Davacı vekilinin 21/07/2022 tarihinde mahkememize sunduğu ıslah dilekçesi ile taleplerini 114.844,50 TL olarak belirlediklerini bildirdikleri anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacını kaçak hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığıi bu hususun davalı kurum çalışanlarınca usulüne uygun şekilde tespit edildiği, kaçak hat çekilmek suretiyle harici hattan geçirilen elektik ölçümlerinin yapıldığı, ilgili ölçümlerin isabetli olduğu anlaşılmış, ancak davalı kurumun yaptığı ölçümler doğru olsa da fatura tahakkukunun hatalı olduğu, kaçak elektrik kullandığı tespit olunan davacı yanın tahakkuk ettirilen faturalar kapsamında tespit olunan esas borcunun 40.111,26TL olduğu, davalı kurumun 130.243,20 TL'lik fatura tahakkuk ettirdiği gözetilerek.

Davacının toplamda 90.131,94 TL yönünden borçlu olmadığının tespiti ile, davacının 114.844,50 TL yönünden talepte bulunduğu anlaşılarak fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının ilgili faturalar sebebiyle yapmış olduğu ödemeler dikkate alınarak fazla ödeme yaptığı anlaşılmış, fazla ödeme miktarı olan 44.218,90 TL'nin ise davacının talebi doğrultusunda arabuluculuk yoluna başvuru tarihi olan 17/11/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · e-imzalıdır Hakim · e-imzalıdır