İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/321 K.2018/906

Mahkememizde görülmekte olan iflas davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin ... Adi Ortaklığı ile aralarında akdedilen "...AVM&Otopark yapım işleri ...Elektrik İşleri Sözleşmesi"nden kaynaklanan ve kesinleşmiş hak edişleri nedeni ile düzenlenmiş ve hali hazırda ödenmemiş olan faturaların talep ve tahsili zımnında ... Adi Ortaklığı'nı oluşturan ...A.Ş.'ne ve...A.Ş. aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, müvekkilinin sözleşmeye binaen tüm edimlerini ifa ettiğini, bu edimlerin yerine getirildiğine dair hak ediş dosyalarının onaylandığını ancak bu kapsamda düzenlenen faturalara rağmen alacağın ödenmediğini, alacağın tahsili zımnında yapılan icra takibine de haksız ve hukuksuz olarak itiraz edildiğini, ilamsız takip olarak başlatılan icra takibinin davalıların kötü niyetli olmaları ve müvekkili dışında diğer alt yüklenicilere olan borçlarını da ödememeleri nedeni ile iflas yolu ile adi takibe çevrildiğini,

davalıların mali kriz gerekçesi ile sadece müvekkilinin değil tüm alt yüklenicilerin ödemelerini ifa etmediğini ve türlü gerekçe ile alt yüklenicilerin hak edişlerini ve faturalarını iadelere, iptallere başladığını ve alt yüklenicilerin hak ve alacaklarından feragat etmeleri baskısı ile minimum ödemelerle alt yüklenicileri bertaraf etmeye çalıştığını, müvekkilinin kesinleşmiş hak ediş tutarının 12.782.206,69-TL olduğunu, iş bu hak edişlerin onaylanmış ... tarafından kabul edildiğini,

hak edişlere bağlı olarak müvekkili tarafından faturaların tanzim edildiğini ve ... tarafından faturaların kabul edilerek ticari defter ve kayıtlara işlendiğini ancak alacakların ödenmediğini, müvekkilinin factoringlere müracaat etmek zorunda kaldığını, diğer alt yüklenicilere de ödemeler yapılmadığı ve hak ve alacaklarından feragat etmesi halinde kısmi ödeme yapılacağı vaadi ile zor durumda bırakılarak ve hakim güç kullanılarak kendisine dayatılan protokolü istemeyerek ve kendisine uygulanan ekonomik şiddet ve taciz nedeni ile imzalamak zorunda kaldığını,

hakediş tutarının 17.782.206,69-TL olmasına rağmen 23/01/2018 tarihli protokolde ... tarafından dayatılan 8.500.104,15-TL'yi aradaki orantısızlığa rağmen kendisine uygulanan gabin ile kabul etmek zorunda kaldığını, hukuka aykırı olarak yapılan protokolün iptali ile davalı ...'nın borçlarını ödemesi zımnında ihtarname keşide edildiğini ve protokolün iptal edildiğini, davalı ...'nın ihtarnameye rağmen müvekkilinin hakedişlerini ödememesi nedeni ile aleyhinde icra takibi başlatıldığını, ilgili icra takibine ...'nın itiraz ettiğini,

müvekkilinin hak ve alacaklarını tahsil etmek konusunda iflas yolu ile icra takibine geçtiğini öğrendikten sonra ihtarnameye cevap verdiğini, karşı yanın kötüniyetli girişiminin müvekkili şirkette maddi manevi zararlar meydana gelmesine neden olduğunu ve fatura bedellerinin ödenmemesi sebebi ile müvekkilinin tüm işçilik ve benzeri bedelleri kendi sermayesinden ödemek durumunda kaldığını, bu durumun müvekkili şirketin hali hazırda mali krize girmesine ve tüm sermayesini tüketmesine neden olduğunu belirterek adi ortaklığa izafeten adi ortaklığı oluşturan davalı şirketlerin icra takibine, borca,

ferilerine ve ödeme emrine ilişkin haksız ve mesnetsiz itirazlarının kaldırılarak iptali ile icra takibinin devamına, icra takibine konu alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalı şirketlerin her biri hakkında ayrı ayrı %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, iş bu dava ile davalıların iflası talep edilmiş olduğundan teminatsız olarak davalıların gayrimenkulleri ile hak ve alacakları, banka hesapları ve tüm nakdi ve gayrinakdi mal varlıkları ve benzerleri üzerine yargılama sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir uygulanmasına,

iş bu dava ile davalıların iflası talep edilmiş olmakla iflas davası ikame edildikten sonra alınması gereken muhafaza tedbirlerinin alınmasına, davalılara ait malların iflas dairesi tarafından defterinin tutulmasına, davalıların borçlularına bildirim ile davalılara ödeme yapılmasının yasaklanmasına, davalıların inşaat, şirket, mağaza, depo, şube ve benzeri iş yerlerinin mühürlenmesine veya iflas dairesinin denetimine bırakılmasına, davalıların taşınmazların devrinin engellenmesi için teminatsız olarak tedbir kararı verilmesine,

iflas takibi ve davasının ilanına, müvekkilinin alacağı sabit olduğundan itirazın kaldırılarak depo kararı verilmesine, davalıların her birinin ayrı ayrı iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili yasal süresi içerisinde dosyaya sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile 19/08/2016 tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşmede de ihtilafların çözümüne ilişkin özel hüküm bulunduğunu, sözleşmenin 46. maddesinde kararlaştırıldığı üzere tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için ...Birliği'nin Tahkim Tüzüğü hükümlerine göre tahkim yolunu seçtiğini, tarafların seçimi nedeni ile uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini, diğer yandan müvekkili şirketlerin ...

Adi Ortaklığı'nın ortakları olduğunu, davacı şirket ile akdedilen sözleşmeye istinaden davacının bir takım işler üstlendiğini, işlerin ifası sırasında hazırlanan hakedişlerde usulsüzlükler tespit edildiğini, davacının müvekkili şirkete karşı gerçekleştirildiği haksız girişimler neticesinde anlaşma cihetine gittiğini ve tarafların aralarındaki uyuşmazlıkları 23/01/2018 tarihli protokol tahtında karşılıklı mutabakatla çözüklerini, davacıya ekonomik şiddet uygulandığı,

zor durumdan istifade edildiği gibi hususların gerçek dışı isnatlar olduğunu, dosya üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde davacının ödemeye hak kazanmadığı ve aksine müvekkili şirkete borçlu durumda olduğunun anlaşılacağını belirterek öncelikle HMK 116 kapsamındaki tahkim ilk itirazının gözetilerek davanın reddine, tahkim ilk itirazları kabul edilmez ise nihai olarak haksız ve hukuksuz davanın reddine, davacı tarafın takip başlatmakta kötüniyetli olduğundan kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; 2004 sayılı İİK 155 vd. maddelerinde düzenlenen genel (adî) iflas yolu ile yapılan takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir.

Mahkememizce İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; alacaklı... A.Ş. tarafından borçlular 1-... Adi Ortaklığı'na izafeten ... A.Ş. Ve 2-... Adi Ortaklığı'na izafeten ... A.Ş.

Aleyhine toplam 1.591.107,15-TL'nin tahsili talebi ile 12/03/2018 tarihinde ilâmsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinde borcun sebebinin 13/09/2017 tarihli 1.033.595,04-TL tutarlı fatura, 01/09/2017 tarihli 360.393,24-TL tutarlı Eylül ayı hakediş bedeli, 30/03/2017 tarihli 118.000,00-TL tutarlı sözleşme gereği ...

Otom.. kesilen fatura olarak gösterildiği, alacaklı vekilinin icra dosyasına sunmuş olduğu 23/03/2018 tarihli dilekçesinde takip yolunu değiştirme hakkını kullanarak söz konusu takibin "Örnek 11 İflas-Adi Takip Yolu İle" takiplere ilişkin takibe çevrilerek borçlulara iflas yolu ile adi takiplere ilişkin ödeme emrinin tebliğini talep ettiği, 23/03/2018 tarihli "İflas yolu ile adi takip"te ödeme emrinin düzenlendiği, ödeme emrinin borçlulara 27/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 29/03/2018 tarihli dilekçesi üzerine aynı tarihte takibin durdurulmasına karar verilmiş olduğu görülmüştür.

Dosyada mevcut 19/08/2016 tarihli "...AVM&Otopark Yapım İşleri Paket 3 Elektrik İşleri Alt-Yüklenici Anlaşması"nın incelenmesinde; sözleşmenin davacı ...A.Ş. (Alt-Yüklenici) ile ... Adi Ortaklığı (Yüklenici) arasında akdedilmiş olduğu, sözleşmenin 47.1. maddesinde "Anlaşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenememesi sonucunda yüklenici ve alt yüklenici arasında aksi kararlaştırılmadığı sürece nihai olarak tahkim yoluna gidilecektir. Anlaşmazlık nihai olarak ...Birliği ("...") tahkim tüzüğü hükümerine göre TOBB'un tahkim heyeti tarafından karara bağlanacaktır." düzenlemesinin olduğu görülmüştür.

2004 sayılı İİK'nun 155 vd. maddesi gereğince iflas yolu ile takipte borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine açılan, borca itirazın kaldırılması ve iflas talepli davada mahkemenin öncelikle tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek davacının alacaklı davalının ise borçlu olup olmadığını maddi hukuk kurallarına göre tespit etmesi gerekir. Mahkeme alacağın varlığını tespit ettikten sonra depo kararı ve gerekirse iflas kararı verir.

Somut olayda takibe konu borç yukarıda yazılı olan 19/08/2016 tarihli "...AVM&Otopark Yapım İşleri Paket 3 Elektrik İşleri Alt-Yüklenici Anlaşması"ndan kaynaklanmakta olup sözleşmenin 47. maddesinde ihtilaf halinde tahkime gidileceğinin kararlaştırılması nedeni ile tahkimde alacağın varlığı ortaya konduktan sonra hakemlerce verilen karar ile iflas yoluyla takip yapılabilir.

(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2013/4113-4498 E.K. sayılı ilamı da bu yöndedir.) Aksinin kabulü sözleşme serbestisine, akde vefa ve dürüstlük kuralına aykırı olacak ve kötü niyetli tacirin korunması sonucunu doğuracaktır. Tüm bu sebeplerden dolayı davalının yasal süresi içerisinde öne sürmüş olduğu "Tahkim" itirazının kabulüne karar verilerek davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın reddine,

2-Harç peşin alındığından bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 35,00-TL tebligat posta giderinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,

5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalılar vekili lehine hesaplanan 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde HMK 333 maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,

Başkan ... e-imza Üye ... e-imza Üye ... e-imza Katip ... e-imza