İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/513 K.2019/1046

Mahkememizde açılan davanın yapılan yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; .... Limanı'nın müvekkili davacı şirket tarafından işletilmekte iken 07/04/1997 tarih ve 1997/13 sayılı karar ile limanın işletme hakkını kazanan ... A.Ş. Tarafından ihale şartnamesi gereği münhasıran ... Limanını işletmek üzere davalı şirketin kurulduğunu, davalı şirket ile müvekkili kuruluş ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı arasında ... tarihli ...

Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi akdedildiğini, yine davalı şirket ile müvekkili kuruluş arasında 05/08/2010 tarihli ek protokol akdedildiğini, müvekkili kuruluş personelinin eksik kusurlu işlemleri neticesinde tanzim olunan ek protokolün iptali için ...

19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine iptal davası ikame edildiğini, bu davanın halen derdest olduğunu, protokolün iptali nedeni ile toplam 149.363,92-USD müvekkili kuruluş alacaklarının ödenmesine hükmolunması için işletme hakkı devir sözleşmesinin 37. Maddesi kapsamında tahkim süreci başlatıldığını, tahkim davasının devam etmekte olduğunu, işletme hakkı devir sözleşmesinin 4. Maddesine göre davalı şirketin 2012 yılı gelirlerinden 25/05/2013 tarihinde müvekkili kuruluşa ödenmesi gereken 450.305,36-USD bedelin müvekkili kuruluşa ödenmediğini,

aynı sözleşmenin 4. Maddesine göre davalı şirketin 2013 yılı gelirlerinden 25/05/2013 tarihinde müvekkili kuruluşa ödenmesi gereken yaklaşık 270.000,00-USD daha bulunduğunu, 1999 yılındaki doğal afet nedeni ile mendirekte meydana gelen hasarın giderilmediğini ve zorunlu olarak müvekkili kuruluş tarafından onarıldığını, yapılan harcamanın yarısı olan 7.166.952,00-TL'nin davalıdan talep edildiğini ancak davalı tarafından bugüne kadar müvekkili kuruluşa hiçbir ödeme yapılmadığını belirterek ...

Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... numarasında kayıtlı ...'nin İİK 177/2 maddesine göre borçlunun ödemelerini tatil etmesi ve yine İcra İflas Kanunu 179 maddesi gereği sermaye şirketinin pasiflerinin aktiflerinden fazla olması, borca batık halde olmasından dolayı doğrudan iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davacıya ait ... Limanı'nın Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararına istinaden müvekkili şirketin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı Ve Türkiye Denizcilik İşletmeleri arasında ... tarihinde imzalanan ... Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ile 30 yıl süreyle işletmek üzere müvekkili şirkete devredildiğini, halen müvekkili şirket tarafından işletildiğini, ....

Limanı şirketi tarafından 30/60/1997 tarihinden itibaren 17 yıl boyunca işletildiğini, bu süre içerisinde muaccel hale gelen borçlarının tümünün fer'ileri ile birlikte ödendiğini, davacının iflas talepli dava dilekçesinde bahse konu ettiği alacaklı olduğunu iddia ettiği alacaklarının hiçbirinin muaccel hale gelmediğini, alacak miktarlarının belli olmadığını, ilamlı ya da ilamsız icra takibine konu edilmediğini, ...

Limanı'nda toplam 3.051.123,50-USD (4.468.953,81-TL) yatırım yapıldığını, şirketin ticari faaliyetini devam ettirdiğini, yatırım yaptığını ve borçlarını ödediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, İİK 177. Maddesine dayalı olarak açılmış iflas davasıdır. İİK 177 maddesinde "Madde 177 – Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilir. 1 - Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoliyle yapılan takip sırasında mallarını saklarsa.

2 - Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa. 3 - 308 inci maddedeki hal varsa;(1) 4 - İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse Türkiye'de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır. (Ek: 9/11/1988-3494/36 md.) Bu Kanunun 178 inci maddesinin ikinci fikrası burada da uygulanır." hükmü yer almaktadır. Davacı, davalının ödemelerini tatil ettiği iddiası ile iflâsını talep etmiştir.

Mahkememizce, taraflarca dosyaya sunulan deliller incelenmiştir. Davacının dava tarihi itibari ile davalıdan alacağı olup olmadığının, var ise miktarının tespiti ve ödemelerini tatil ettiğinin kabulünü gerektiren şartların oluşup oluşmadığının, dolayısı ile davalının doğrudan iflası koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti için tarafların ticari defter ve tüm mâli kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

SM Mâli müşavir Habip Kullukçu, hukukçu/Av. ..., Prof.

Dr. ... tarafından düzenlenen 24/06/2016 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında "...Davacı şirket tarafından incelemeye sunulan 2013-2014-2015 yılına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, davacı yana ait 2013-2014-2015 yılına ait ticari defterlerin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tasdik edildiği...Davalı şirket tarafından incelemeye sunulan 2013 yılına ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin süresinde yapıldığı,

yevmiye defterinin kapanış tasdik süresinin devam ettiği, davalı yana ait 2013-2014-2015 yılı ticari defterlerin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tasdik edildiği, davalı şirket öz kaynaklarının 2015 yılı sonu itibariyle 255.530,79-TL olarak gerçekleştiği görülmüştür.

Bununla birlikte 6102 sayılı TTK'nun 376 maddesi gereğince esas sermaye ile kanuni yedek akçe toplamının 2/3'ünün 355.598,33-TL zarar sebebi ile karşılıksız kalması ve şirketin 31/12/2015 tarihli bilançosunda yer alan 255.530,79-TL öz varlık tutarının da 177.799,14-TL'den büyük olması nedeni ile kaydi değerlere göre davalı şirketin borca batık olmadığı, davacı yan davalı yandan kendi ticari defterlerinde toplam 2.896.049,57-TL alacaklı olduğu, davalı şirketin incelenen 2013-2014-2015 yılına ait ticari defterlerinde davacı şirkete ...

A.Ş. Payı olarak 2012 yılı için 1.309.307,86-TL, 2013 yılı için 785.251,87-TL, 2014 yılı için 369.199,29-TL olmak üzere toplam 2.461.759,02-TL borçlu olduğu, İİK 177. Madde anlamında ödemelerin tatili için iki ana unsurun varlığı şarttır. Bunlar yukarıda açıklandığı üzere genellik ve devamlılıktır. Yukarıda teorik bilgilerde açıklandığı üzere ...'de ödemelerin tatili varlığı şu hallerde kabul edilir.

Borçlunun ticari faaliyetinin önemli bir kısmından kaynaklanması veya borçlunun asıl alacaklılarından birini, özellikle belirli bir alacaklılar grubunu tatmin etmemiş olması, olayımızda ihale yolu ile kiralamak sureti ile liman işletme faaliyetinden kaynaklanan borç davalının asıl borçlarından biri olarak nitelendirilmek gerekir. Diğer bir ifade ile TDİ bir asıl alacaklı konumundadır, bunun yanında ödememe durumunun yıllara sari olduğu da anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla ödememe konusunda bir süreklilik hali de vardır. Bu iki unsurun da İİK m.b177 b.2'deki ödemelerin tatili şeklindeki soyut unsur vakıayı karşıladığı..." yönünde görüş bildirilmiştir. Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi kaydı ile bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır. 08/02/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda kök rapor ile aynı içerikte görüş bildirildiği görülmüştür.

Davacının dava tarihi itibari ile davalıdan alacağı olup olmadığının, var ise miktarının tespiti ve ödemelerini tatil ettiğini kabulünü gerektiren şartların oluşup oluşmadığının, dolayısı ile davalının doğrudan iflas koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti için tarafların ticari defter ve tüm mâli kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmasına karar verilmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna itirazı ve bilirkişi kök ve ek raporu kanaat oluşturmaya yeterli görülmemesi nedeni ile yeniden inceleme yapılmasına karar verilmiştir. YMM Bağımsız denetçi ..., Bağımsız Denetçi ..., İcra İflâs Öğretim Üyesi Dr. ... tarafından düzenlenen 09/05/2019 tarihli raporun sonuç kısmında "...Davanın İİK'nun 177.

Maddesine göre açılmış iflas davası olduğu, davacı, davalının ödemelerini tatil ettiği iddiası ile iflasını talep ettiği, davacının dava tarihi itibari ile davalıdan alacağının 1.309.307,86-TL olduğu bu alacağının tahsili için ...

3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosya ile açılan davada verilen kararın temyiz edildiği ve halen Yargıtay 11. HD'nde 2015/8608 esas sayılı dosya ile inceleme aşamasında olduğu, davanın 14/05/2014 tarihinde açıldığı, davalı şirketin 31/12/2013 tarihi itibari ile öz varlığının 193.569,27-TL olduğu ve bu durumda borca batık olmadığı,

davalı şirkletin faaliyetlerini sürdürmesi nedeni ile ödemelerin tatil edildiği kabulünü gerektiren şartlarının oluşmadığının dolayısı ile davalının İİK 177/2 maddesi hükmü gereğince ödemelerinin tatil etmiş olduğu iddiası yönünden doğrudan iflas koşullarının oluşmadığı..." yönünde görüş bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamından; dava, İİK 177 maddesine dayalı açılmış iflâs davası olup, davacı davalının ödemelerini tatil ettiğini öne sürerek iflâsını talep etmiştir. Ödemelerin tatil edilmesi alacaklı tarafından talep edilebilecek doğrudan doğruya bir iflâs sebebi olup, borca batıklık durumundan farklıdır.

Ödemelerin tatil edilmiş olması halinin varlığından söz edebilmek için borçlunun muaccel ve çekişmesiz borçlarını ödeme güçlüğü çekmesinin süreklilik arz etmesi ve bu durumun ne zaman sona ereceğinin belirsiz olması gerekir. Ödemelerin tatil edilmesi "devamlı aciz hali"dir. Borçlu ödemelerini tatil ettiğini alacaklılarına bildirebilir (örneğin bir sirküler veya ilân ile).

Diğer yandan borçlunun ticarethanesini kilitleyerek yerine bir vekil de bırakmaksızın uzun bir seyahate çıkması, icra takiplerinde sistemli olarak borca itiraz etmesi ve küçük miktardaki borçlarını dahi ödeyememesi, bu sebeple borçluya karşı yapılan ve devam eden icra takiplerinin çoğalması veya mallarının büyük bir kısmına haciz konulması hâli borçlunun ödemelerini tatil etmiş olduğu sonucunu doğurabilir.

Ayrıca borçlunun yerleşim yerinin bilinmemesi, kaçması veya hileli davranışlarda bulunması da yine borçlunun ödemelerini tatil ettiğine delalet edebilecektir. Özetle; bu sebebe dayanabilmek için borçlunun açık bir ikrarının bulunması veya borçların sürekli ve devamlı olarak ödenememesi gerekmektedir.

Ödemelerin tatil edilmesinin sürekli ve devamlı niteliğinin tespitinde somut olayın şartları borçlunun iş hacmi, iş çevresi, ödemesi yapılmayan borçların tüm borçlara oranı gibi hususların göz önüne alınarak sonuca varılması gerekmektedir.

Somut olayda, yukarıda özetlenen bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere davalı şirketin borca batık olmadığı, faaliyetlerini sürdürmesi nedeni ile ödemelerin tatil edildiği kabulünü gerektiren şartların oluşmadığı kanaatine varılmakla davanın reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın reddine,

2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 44,40-TL maktu karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20-TL harcın mahsubu ile bakiye 19,20-TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili lehine takdir olunan 2.750,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde HMK 333 maddesi uyarınca davacı tarafa iadesine,

Başkan ... · e-imza · Üye ... · e-imza · Üye ... · e-imza · Katip ... · e-imza