İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/405 K.2023/481

Mahkememizdse görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 14/08/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle :"...Davalı ile müvekkil arasında... için Franchise Sözleşmesi akdedilmiştir. Davalı işbu Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemiş, taraflar, işbu sözleşmenin 22. Maddesinde düzenlendiği üzere sözleşmeden kaynaklı Uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkemelerinin ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu kararlaştırmıştır.

Davalı tarafından kendisine fatura edilen alacaklar ödenmediğinden müvekkil dökümü cari hesap alacağına dayalı olarak ... 18. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatmıştır. Davalı, iş bu takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz etmiştir. Taraflar arasında akdedilen Franchise Sözleşmesine göre, davalı, müvekkile “...”, reklam fonu bedeli", "network kullanım bedeli”, “uluslararası ofis ücreti” ödemekle yükümlüdür.

Müvekkil, farklı tarihlerde işbu alacaklarına ilişkin elektronik fatura düzenleyip davalıya tebliğ etmişse de davalı faturaya itiraz etmediği gibi keyfi olarak ödeme yapmaktan da kaçınmaktadır. Davalıdan icra takibi ile cari hesap alacağına dayalı olarak talep edilen, faiz ve masraflar hariç, 26,478,17-TL alacak, taraflar arasındaki franchise sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Dava konusu alacak, taraflar arasında akdedilen Franchise Sözleşmesi'nden kaynaklanmakta olup, müvekkil talep konusu alacağa hak kazanmıştır. Sözteşmeye uygun olarak doğmuş bulunan bütün alacak kalemleri hakkında elektronik faturalar düzenlenmiş, davalıya tebliğ edilmiştir. Müvekkilin hak kazandığı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının ifirazı üzerine iş bu itirazın iptalini talep etme zarureti hasıl olmuştur.

Dava konusu alacak davalı tarafından bilinebilir, başka bir ifadeyle, muayyen ve likitti. Davalının icra takibine yönelik itirazı haksız ve kötü niyetli olup, İİK'nun 67. Maddesi gereğince davalının hükmedilecek meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerekmektedir. Borçlunun itirazı üzerine, zorunlu arabuluculuk süreci başlatılmış, süreç sonunda anlaşılamamıştır.

Davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile takibin devamına, davalının, yargılama sonucu hükmedilecek meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin karşı tarafa yükletilmesine, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile karar verilmesini..." talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar ... ve ... vekili 03/05/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle; "... 03.05.2019 tarihinde 25.000 TL ödemenin ve 10.09.2018 tarihinde ise ... tarafından 50.000,00 TL'lik ödemenin yapıldığı sabittir. Davalı taraf dosya kapsamında sunduğumuz banka dekontlarının uyuşmazlık konusu alacağa ilişkin olmadığını belirtmiş ancak buna ilişkin herhangi bir belge sunmamıştır. Davacı taraf bağlantısız bileşik ikrarda bulunmuştur.

Bağlantısız bileşik ikrarda, ikrar edenin ikrarına eklediği vakıa ile ikrar edilen vakıa arasında hiç bir bağlantı yoktur; yani, ikrara eklenen vakıa ikrar edilen vakıa olmadan da mevcuttur. Zira, davalının, karşılık alacağı ile davacının alacağı arasında hiçbir bağlantı yoktur.

İş bu dosyaya sunulan Yargıtay kararları ile birlikte arz ve izah edilen sebepler ve mahkemenizce re'sen göz önünde bulundurulacak nedenlerle işbu haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddini talep etme zarureti hasıl olmuştur.

Her türlü dava ve talep hakkımız saklı kalmak kaydıyla; haksız ve kötü niyetli açılan davanın reddine ve ödenmiş bir borcun yeniden ödenmesini talep etmek suretiyle kötü niyetini açıkça ortaya koyan davacı taraf hakkında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini...." talep etmiştir.

DELİLLER

Franchise Hizmet Sözleşmesi, cari hesap dökümü, Senet fotokopisi, banka dekontları, 20/04/2022 tarihli bilirkişi raporu, 24/04/2023 tarihli bilirkişi ek raporu, ... 18. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava; sözleşme ve cari hesaptan kaynaklı olarak davalı aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK 67. madde uyarınca iptali talebine ilişkindir. ... 18. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından , davalı aleyhine sözleşme ve cari hesaptan kaynaklı olarak 26.748,17 TL nin ödenmesi talebiyle ilamsız icra takibi başlatılmış olduğu; ödeme emrinin davalılara tebliğ edildiği ve davalıların takibe itirazı üzerine takibin durmuş olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizin 28/10/2021 tarihli ara kararı ile dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti 20/04/2022 tarihli raporlarında özetle; "... davalıların gerçek kişi ve müteselsil kefil olmaları nedeniyle Borçlar Kanunu'nda yer bulan koşulların tekemmül edip etmediği hususunun mahkemenini takdirinde olduğu. Davacı yan tarafından cari hesap bakiye bedeli alacağının tahsili amacıyla ... 18. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas Sayılı dosyası ile 01.11.2019 tarihinde takibe geçtiği, davalı(lar) yan tarafından borca itiraz edildiği ve takibin durduğu, davacı yan tarafından yapılan itirazın iptali talebi doğrultusunda 14.08.2020 tarihinde ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi ...

E. sayılı huzurdaki davanın ikame edildiği belirlendiği, davacının 2018 ve 2019 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde ve usulüne uygun tasdik ettirdiği, davacı yanın incelenen ticari defterlerinde.

Davacı yanın davalı ile olan ticari ilişkisini ... no.lu Alıcılar Alt Hesap kodunda takip etmekte olduğu, davacı tarafından davalı adına düzenlenen faturalar bu hesabın borcuna, davalı tarafından davacı yana yapılan ödemeler ise bu hesabın alacağına kayıtlı olduğu, davacı yan takip tarihi (01.11.2019) itibariyle davalı yandan 26.748,17 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu, Davalıların 10.12.2021 günü Saat 14:00'da Mahkemeniz duruşma salonunda yapılan incelemeye gelmemiş, ticari defter ve belgelerini ibraz etmediği, davalılardan tüzel kişinin defterlerinin talimat yolu ile (...'da) incelenmesinin mahkemenin takdiri içinde kaldığı, davacı ...

A.Ş.' nin ticari defter- kayıtlarında gözüken davalılardan ... adına düzenlemiş olduğu taraflar arasında akdedilen Franchise Sözleşmesi baz alınarak hazırlanmış E-Arşiv Faturalara süresi içinde "Red" veya "İade" yanıtları ile itiraz edildiğine ilişkin dava dosyası içinde herhangi bir bilgi ve bulunmadığından dolayı (eğer davalı tüzel kişinin defterlerinin talimat yolu ile incelenmesine Mahkemece karar vermeyecek olursa,

o seçenekte...) icra dosyasındaki varlığı savlanan ve talep edilen alacağın dayanağı olan faturalardaki mal veya - hizmetinin davacı yanca yerine getirildiğinin gerçekleştiği anlamının (yukarıda bu alandaki izahat çerçevesinde) ortaya çıktığının düşünülebileceği; mahkemece davacının davasında haklı olduğu yönünde karar vermesi durumunda, davacının incelenen ticari defterlerine göre takip tarihi (01.11.2019) itibariyle davalı yandan 26.748,17 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu.." yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizin 18/01/2023 tarihli celsesinin ara kararı ile dosya ek rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti 24/04/2023 tarihli ek raporunda özetle; "....Davalı tarafından davacıya 11.09.2018 tanzim tarihli, 10.01.2019 vade tarihli 25.000,00 TL tutarlı senet düzenlendiği, söz konusu senet üzerinde “İş bu emre muharrer senedimiz mukabilinde 10 Ocak 2019 tarihinde ...Hiz.

A.Ş. veyahut emruhavalesine yalnız Yirmibeşbin Türk Lirası ödeyeceğimiz bedeli, Franchise senedi olarak ahzolunmuştur” ibaresinin mevcut olduğu, Kök raporumuzun 3.2 Maddesinde de belirtildiği üzere, Davalı tarafından dosya kapsamına sunmuş oldukları 10.09.2018 tarihli dekonttan da görüleceği üzere ... tarafından 50.000,00 TL'lik ödeme yapıldığı ve yine 09.01.2019 tarihinde 25.000,00 TL'lik ödemenin yapıldığına ilişkin makbuz da dosya kapsamına sunulduğu, Davacı yanın incelenen ticari defterlerinde.

Davacı yanın davalı ile olan ticari ilişkisini ...nolu Alıcılar Alt Hesap kodunda takip etmekte olduğu, davacı tarafından davalı adına düzenlenen faturalar bu hesabın borcuna, davalı tarafından davacı yana yapılan ödemeler ise bu hesabın alacağına kayıtlı olduğu, davacı yan takip tarihi (01.11.2019) itibariyle davalı yandan 26.748,17 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu görülmekle davalının sunduğu ödeme belgelerinin davacı kayıtlarında yer almadığı görüldüğü, davalı tarafından gerekli ihtarlara rağmen ticari defterlerin sunulmadığı dosyaya sunulu Talimat ile alınan Bilirkişi Raporlarından anlaşıldığı,

davalı tarafından yapılan ödemelerin davacı kayıtlarında mevcut olmadığı, söz konusu senedin dava konusu cari hesaba karşılık verilip verilmediği tarafımızdan belirlenmemiş olup dava dosyasına sunmuş olduğumuz 20.04.2022 tarihli kök raporumuza aynen katılarak Mahkemeniz davacının davasında haklı olduğu yönünde karar vermesi durumunda, davacının incelenen ticari defterlerine göre takip tarihi (01.11.2019) itibariyle davalı yandan 26.748,17 TL cari hesap bakiye alacaklı olacağı, Söz konusu senedin ise teminat amaçlı cari hesap borcuna karşılık verildiği yönünde karar verilmesi durumunda ise davalının davacı yana borcunun bulunmayacağı,

sonuç ve kanaatini...." bildirmişlerdir.

Davalı tarafın ticari defter incelemesi için; hem mahkememizin 18/05/2022 tarihli duruşma zaptının 2 nolu ara kararı gereğince; hem de 06/09/2022 tarihli ara kararı gereğince; ayrı ayrı tarihlerde ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimatlar yazılmış , her iki tarihte de davalı taraf yetkilisi veya vekili aracılığıyla, ... Nöbetçi Ticaret Mahkemesi'ne evrak veya defter ibraz edilmemiş, bu sebeple talimat mahkemesi aracılığıyla davalı tarafın defter incelemesi yapılamamıştır.

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222.maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK m.222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK m.222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle, HMK m.222/3'de yer alan “ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi” ibaresi “DİĞER TARAFIN TİCARİ DEFTERLERİNİ İBRAZ ETMEMESİ” şeklinde değiştirilmiş, tarafların ticari defterlerini sunmaması hali de usulüne uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için yeterli görülmüştür.

Nitekim, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi 2020/1170 Esas, 2020/1325 Karar sayılı ilamı ile şu şekilde değerlendirmelerde bulunulmuştur: "...Bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir.

Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK'nın 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir.

Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur.

Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir.

Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir.

Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır.

Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK'nın 220/3. maddesi gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir.

Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır." demiştir.

Toplanan deliler ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ile davalı ... Gayrımenkul Ticaret Ltd. Şti arasında 11/09/2018 tarihli Franchise Hizmetleri sözleşmesinin imzalandığı; gerçek kişiler ... ve ...'nun da şirket ortağı ve kişisel teminat veren olarak sözleşmeyi imzaladıkları, davacı tarafça sözleşme ve cari hesaptan kaynaklı olarak davalılar aleyhine ... 18. İcra Müdürlüğü'nün...

Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebiyle iş bu davanın açılmış olduğu, mahkememizce ticari defterlerin ibraz edilmesi veya mazeret bildirerek yerinde inceleme talep edilmesi, aksi takdirde davacı tarafın ticari defterlerine itibar edileceği hususunda ihtaratıda içerir davetiyelerin talimat mahkemesince davalı şirkete tebliğ edildiği ancak davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmediği, mazerette bildirmediği; tacir olup, defter tutmak zorunda olan tarafın , resmi defterlerin bulunmadığını ileri sürmesinin mümkün olmadığı,

yine HMK 222/3 maddesi uyarınca taraflarca ticari defterlerin ibraz edilmemesi halinde karşı tarafın usulüne uygun olarak tutulmuş defter ve kayıtlarının kendi lehine delil olacağının düzenlendiği, bu durumda davacı tarafın usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defter ve kayıtlarının esas alınması gerektiği, davacının incelenen ticari defterlerine göre takip tarihi (01.11.2019) itibariyle davalı yandan 26.748,17 TL cari hesap bakiye alacaklı olduğu,

her ne kadar davalı tarafça alacağa ilişkin olarak ödeme yapıldığı iddia edilmişse de, davalı ... tarafından 10.09.2018 tarihnde yapılan 50.000,00 TL'lik ödemenin ve yine 09.01.2019 tarihinde yapılan 25.000,00 TL'lik ödemenin dava konusu cari hesaba karşılık yapıldığı hususunun davalı tarafça ispat edilemediği,

davalı gerçek kişilerin sözleşme ve kişisel teminat kapsamında dava konusu borçtan sorumlu oldukları, bu sebeple icra takibine yapılan itirazın yerinde olmadığı anlaşılmakla, davanın kabulüne, icra takibine yapılan itirazın iptaline, alacağın likit ve hesaplanabilir bir alacak olması nedeniyle davacı lehine hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza