İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/290 K.2022/225

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle : müvekkilinin davalı taraf ile 19/10/2020 tarihinde satış ve imalat (Eser) sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin sözleşme gereği 20/10/2020 tarihinde davalı tarafa 31.500,00-TL'lik eft ve 04/12/2020 tarihinde 47.250,00-TL'lik eft işlemi gerçekleştirdiğini, ödemenin yapılmasıyla birlikte taraflar arasında yapılan sözleşmeye dayalı temel atma aşamasına geçilmesi gerektiğini, davalı tarafın 05/12/2020 tarihinde projeye başladığını ifade ettiğini, müvekkilinin bu bildirimin gerçeği yansıtmadığını anladığını ve güveninin sarsıldığını,

07/12/2020 tarihinde noter ve yeminli bilirkişi eşliğinde sözleşmede belirtilen ... ada 6 parsel sayılı taşınmazda tespit yaptırdığını ve taşınmazda herhangi bir inşaat veya malzeme olmadığı tamamen boş olduğu temel atılmadığı ve inşaata başlanılmadığının tespit edildiğini bu hususta ...

61. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde tespit tutanağı ile tespit edildiğini, davalı tarafın 09/12/2020 tarihli yazılı bildirimiyle projenin anlaşma şartlarına uygun olmadığı, ek fiyatlandırma maliyetlerinin artması ile demir, beton ve işçilik rakamlarında 69.000,00-TL olmak üzere müvekkilinden fiyat farkı talep edildiğini, müvekkilinin inşaata başlamaması, haksız şekilde fiyat farkı talep edilmesi nedeniyle güveninin sarsılmasından dolayı ...

61. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarname işlemi ile davalı şirket ile yapılan satış ve imalat sözleşmesini haklı sebeple tek taraflı fesih etmek suretiyle sözleşmeden döndüğünü tüm bu nedenlerle davalı tarafından ... 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretlerinin davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Davalıya, dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamış , duruşmalara da vekil veya temsilci aracılığıyla katılmamıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının takip tarihi itibariyle davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı, takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkin koşulların oluşup oluşmadığı hususlarıdır.

... Ticaret İl Müdürlüğü'ne ve ... Esnaf ve Sanatkarlar Odasına ve ... Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkerelere cevap verilmiştir.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Yargıtay 11.H.D.' nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır.

TTK'nun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

"5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; ... Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen cevabi yazıya göre , davacıya ilişkin tacir kaydının bulunmadığı, ... Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nin cevabi yazısına göre davacıya ilişkin olarak esnaf kaydının bulunmadığı; Dışkapı Vergi Dairesi Başkanlığı'nca cevabi yazıda ise; davacının, işletme hesabına göre defter tuttuğu, gelir vergisi beyannamesinde beyan edilen yıllık gayrisafi hasılatının, VUK md.177/2'de düzenlenen limiti aşmadığı, davacı tarafın tacir olmaması ve mutlak bir ticari davanın söz konusu olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu; görev dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza