İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1241 K.2018/952

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil ile davalı şirket arasında 12.09.2011 tarihli reklam ajansı sözleşmesi akdedildiğini ve bu sözleşme çerçevesinde davalının müvekkili şirketin reklam faaliyetlerinin planlanması ve yürütülmesi işini üstlendiğini, bu sözleşme çerçevesinde reklam hizmetlerinin davalı tarafından yürütülmekteyken Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın 21.10.2014 Tarih ... Sayılı yazısıyla taraflarına " Bu hafta ...'da... ...

Kadın modasına dair herşey... ve tüm ... mağazalarında..." ifadelerinin yer aldığı televizyon reklamlarının 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 17'nci maddesi uyarınca incelemeye alındığının bildirildiğini, inceleme neticesinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın 11.03.2014 Tarih ve 222 Sayılı Reklam Kurulu kararıyla "..." başlıklı televizyon reklamlarının "Ticari Reklam ve İlanlarda Alt Yazı ve Dipnotların Kullanılmasına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ" e aykırılık sebebiyle 87.915,00 TL sı para cezası kesildiğini,

müvekkili şirkete gönderilen ödeme emri gereği 87.915,00 TL'nin 09.02.2015 tarihinde Maliye Bakanlığı'na ödendiğini, bunun yanında 182,00 TL kabahat idari para cezasının da aynı tarihte ödendiğini, söz konusu cezalar sebebiyle T.C Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'na yapılan itirazlarının reddedildiğini, ret kararlarına karşı ... 13. İdare Mahkemesi'nin ...

E. sayılı dosyasıyla idari para cezasının iptali davası ikame edildiğini, ancak davada reklamda yer alan altyazının 14 satır yüksekliğinde olması gerekirken 10 satır olduğu, ekranda kalış süresinin 5,60 saniye olması gerekirken 1,86 saniye olduğu ve okunabilirlikten uzak olduğu,

bu nedenle dava konusu reklam filminde kullanılan altyazının satır yüksekliğinin ve ekranda kalış süresinin "Ticari Reklam ve İlanlarda Alt Yazı ve Dipnotların Kullanılmasına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ"e uygun olmadığının gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verildiğini, kararın taraflarınca temyiz edilmesi üzerine yerel mahkeme kararının Danıştay incelemesinden geçerek onandığını ve kesinleştiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince davalı şirketin, davacı firmaya reklam ajansı olmanın gerektirdiği tüm hizmetleri işin gerektirdiği azami özen çerçevesinde yerine getirmeyi tek sorumlu olarak taahhüt ettiğini,

sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan ve özel hükümleri düzenleyen EK-A protokolünün 15. maddesinin münhasıran ve açıkça bu hususu düzenlemekte olduğunu, maddenin başlığı, düzenleniş tarzı ve içeriğinin herhangi bir şüpheye mahal vermeyecek biçimde olduğunu, tartışmasız sözleşme maddesine rağmen davalı şirketin yapmış oldukları icra takibine karşı sunmuş oldukları itiraz dilekçesinde dava konusu reklam ve altyazı işlerinin Tchibo'nun bilgisi dahilinde üçüncü kişi " ...

Dış Ticaret Ltd Şti " ne yaptırıldığını ve bu sebeple bir sorumluluğu bulunmadığını iddia ettiğini, oysa ki davalının bu iddiasının sözleşme maddesi çerçevesinde hiçbir dayanağının bulunmadığını, davalı şirketin üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde ...'nun acentası gibi değil tamamen kendisi adına hareket etmeyi yükümlendiğini ileri sürerek müvekkilinin ödediği idari para cezası ve kabahat idari para cezasının müvekkiline ödenmesine ilişkin olarak ... 13. İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı dosyasında açmış oldukları icra takibine davalı tarafından yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamına, 87.915,00 TL idari para cezasının ve 182,00 TL kabahat idari para cezasının ödeme tarihi olan 09.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile, 1.500 TL vekalet ücretinin ödeme tarihi olan 22.06.2015 tarihinden ve 239,70 TL yargılama giderinin ödeme tarihi olan 03.04.2014 tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, haksız ve kötü niyetli davalının alacak bedelinin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle. Dava konusu idari para cezasına neden olan reklam filminin prodüksiyon ve altyazı işlerinin (müşteri davacı ... Ltd. Şti.’nin bilgisi dahilinde), bağımsız bir yapım şirketi olan üçüncü kişi “... Dış Ticaret Ltd. Şti.”ne yaptırıldığını, ileri sürülen alacak iddiasının dayanağını oluşturan idari para cezasına konu olan reklam filminin, davacı reklam veren ... Ltd.

Şti.’nin bilgisi ve 19.11.2013 tarihli yazılı onayına istinaden yayınlanmış olduğunu, söz konusu reklam filminden dolayı müvekkili şirkete her hangi bir sorumluluk yükletilemeyeceğini, diğer yandan her ne kadar davacı ile müvekkil şirket arasında Reklamveren/ Reklam Ajansı ilişkisi mevcut ise de alacak iddiasının dayanağı idari para cezasına konu reklam filminin prodüksiyon ve altyazı işlerinin, reklamveren davacı ... Ltd.

Şti.’nin bilgisi ve onayı dahilinde, bağımsız bir yapım şirketi olan üçüncü kişi “... Ticaret Ltd.

Şti.”ne yaptırıldığını, ayrıca, söz konusu yapım şirketinin söz konusu reklam filminin yapımı aşamasında müvekkili şirket yetkilileri tarafından altyazıların o tarihte yürürlükte olan “Ticari İlan ve Reklamlarda Altyazı ve Dipnotların Kullanılmasına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ”e uygun olarak hazırlanması konusunda (anılan tebliğin metni de ekli gönderilmek suretiyle) yazılı olarak uyarıldığını, yapımcı firma yetkililerinin de yine yazılı bir şekilde altyazıların ilgili mevzuata uygun olarak hazırlandığını beyan ettiklerini, bu nedenlerle müvekkiline sorumluluk yükletilemeyeceğini, davanın ...

Ticaret Ltd Şti'ne ihbarı ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

... 13 İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası, ... 13 İdare Mahkemesinin ... E sayılı dosyasına ait dava dilekçesi, taraflar arasında akdedilen 12/09/2011 tarihli reklam ajansı sözleşmesi, yenileme protokolü, bilirkişi heyeti raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE

Davacı tarafından açılan dava, İİK 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındakiuyuşmazlık, 12/09/2011 tarihli reklam ajansı sözleşmesinden kaynaklanan edimlerin davalı tarafça yerine getirilip getirilmediği, getirilmedi ise davacının bundan kaynaklanan zararının bulunup bulunmadığı, zararı var ise miktarının ne kadar olduğu, davalı şirketin taraflar arasındaki sözleşmenin 15. maddesinden kaynaklanan sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, üçüncü kişi ihbar olunanın bundan kaynaklı sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, dava konusu olan ve davacının ceza ödemek zorunda kaldığı yayının hangi tarafın sorumluluğunda kaldığı hususlarındadır.

İlgili ... 13 İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra takibi dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 25/02/2016 tarihinde 239,70 TL asıl alacak alacağı, 40,96 TL işlemiş yasal faiz, 87.915,00 TL asıl alacak alacağı, 9.635,72 TL ticari faiz, 182,00 TL asıl alacak alacağı, 19,95 TL işlemiş ticari faiz, 1.500,00 TL asıl alacak alacağı ve 91,73 TL işlemiş yasal faiz olmak üzere toplam 99.625,06 TL alacağın tahsili amacı ile icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 01/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı borçlunun 04/03/2016 tarihli itiraz dilekçesi ile borca ve ferilerine itiraz ettiği, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki 12.09.2011 tarihli REKLAM AJANSI SÖZLEŞMESİ'nin bir parçası niteliğindeki EK PROTOKOL'ün "Sorumluluk ve Üçüncü Şahıslarla ilişkiler" başlıklı 15. Maddesine göre: "Sözleşmenin tarafları, yasaların her bir taraf için öngördüğü yükümlülüklerin sorumluluğunu taşırlar. REKLAMVEREN için AJANS tarafından yapılacak bütün çalışmalar, yürürlükte bulunan Ticaret Hukuku ve ilgili mevzuat çerçevesinde yapılacaktır.

REKLAMVEREN'in verdiği yanlış bilgiler doğrultusunda hazırlanan ve/veya REKLAMVEREN'in, AJANS ın yazılı uyarısına rağmen ısrar etmesi sonucu kullanılan yazılı ve görsel ifadeler hariç olmak üzere, REKLAMVEREN için AJANS tarafından üretilmiş / yaratılmış ve REKLAMVEREN tarafından onaylanmış her türlü reklam materyalinden (film, fotoğraf, basın ilanı, senaryo, grafik yapımlar, radyo reklamları,

internet vb.) ve/veya bunların Ticaret Hukuku ve ilgili sair mevzuata aykırılığı sonucu üçüncü kişilerin uğrayacağı zararlardan bu alanda REKLAMVEREN için profesyonel olarak faaliyet gösteren yegane kuruluş olması ve konunun uzmanı olması nedeni ile münferiden AJANS sorumludur REKLAMVEREN in bu nedenlerle herhangi bir tazminat ve/veya idari para cezası ödemek zorunda kalması ya da cezai müeyyide ile karşılaşması halinde AJANS, bu tazminat ve/veya para cezasını ve uğranan zararları ilkyazdı talep üzerine ve derhal faizi ile birlikte REKLAM VEREN e ödemeyi kabul ve taahhüt eder.

Ancak zararın oluşmasına REKLAMVEREN in kendi kusuru ile sebep olduğu durumlarda, söz konusu zarar ya da cezadan REKLAMVEREN sorumludur.

Deliller toplandıktan sonra dosya mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında rapor düzenlemek üzere Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ... ve sözleşmeler uzmanı Doç. Dr. ...'a tevdi edilmiş, bilirkişiler mahkememize sunmuş oldukları 19/03/2018 tarihli raporda özetle.

Davacı şirketin incelenen 2013, 2014, 2015 ve 2016 yılları ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK 64-66 maddelerine göre yaptırılması gereken açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun şekilde yaptırıldığını, ticari defterlerin usulüne uygun şekilde tutulduğunu, sahibi lehine delil olabileceğini, davacı şirketin, davaya konu icra takibine ilişkin ceza ödemelerinin ticari defterlerine kaydedilmiş olduğunu, davacı şirket ticari defterlerinde 09-02.2015 tarihinde 239,70 TL Ceza Ödemesi kaydı tespit edilemediğini, bu nedenle dosyaya ceza ödeme tutarının 89.597.00 TL (89.386,70-239.70) olarak dikkate alındığını,

Davaya konu Ceza Makbuzlarının ödeme tarihinden icra takip tarihi 25.02.2016 tarihinde kadar dönem için icra talebinde yer aldığı şekilde yasal faiz ve ticari faiz oranlarında işlemiş faiz hesaplandığında, İşlemiş Faizin 9.747,40 TL olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davaya konu icra takip tarihi itibariyle Davacı Şirketin Davalı Şirketten 89,597,00 TL Ceza Ödemesi Alacağı ile 9.747,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 99.344,40 TL alacağı olduğunu, davalı şirketin incelenen 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 ve 2016 yılları ticari defterlerinin 6762 sayılı TTK 69,

70 ve 72 maddeleri ile 6102 sayılı TTK 64-66 maddelerine göre yaptırılması gereken açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun şekilde yaptırıldığını, ticari defterlerin usulüne uygun şekilde tutulduğunu, sahibi lehine delil olabileceğini, davalı şirketin incelenen ticari defterlerinde;

icra takip tarihi itibariyle taraftar arasında borç veya alacak bakiyesi bulunmadığı kayıtlı olup, davaya konu davacı Ceza Ödemelerinin kayıtlı bulunmadığını, dava konusu cezadan dolayı EK PROTOKOL'ün "Sorumluluk ve Üçüncü Şahıslarla İlişkiler" başlıklı 15. maddesine göre davalının sorumluluğunun bulunduğunu, bu sorumluluğun Sözleşmenin 22.1 maddesi uyarınca 3. bir firmaya devredilmediğini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davaya konu icra takip tarihi itibariyle Davacı Şirketin Davalı Şirketten 89,597,00 TL Ceza Ödemesi Alacağı ile 9.747,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 99,344,40 TL alacağı olduğunu beyan etmişlerdir.

Bilirkişi Raporu dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.

İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.

Somut olayda, taraflar arasındaki 12.09.2011 tarihli REKLAM AJANSI SÖZLEŞMESİ'nin bir parçası niteliğindeki EK PROTOKOL'ün "Sorumluluk ve Üçüncü Şahıslarla İlişkiler" başlıklı 15. maddesine göre, davacı tarafından onaylanmış reklam materyallerinin mevzuata aykırılığından dolayı davalının sorumlu olacağının düzenlendiği,

hüküm kapsamında, davacı tarafından ödenmek zorunda kalınan dava konusu cezanın davalının sorumluluğunda olduğunun söylenebileceği, davalı tarafın, dava konusu cezaya sebep olarak uygulamanın dava dışı 3. bir firmanın kusurundan kaynaklandığını iddia ettiği, Sözleşmenin 22.1 maddesi uyarınca, davalı tarafın davacının önceden verilmiş yazılı bir izni olmaksızın Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini devredemeyeceği ve devretmesi durumunda Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulamayacağının ifade edildiği,

söz konusu hükmün davalının kendi yükümlülüğünde bulunan işleri başka bir firmaya yaptırmasının, sahip olduğu yükümlülük ve sorumlulukları da devrettiği anlamına gelmeyeceğini açık şekilde düzenlediği dikkate alınarak davacının davasını ispatladığı, dava konusu cezadan dolayı davalının sorumluluğunun bulunduğu, bu sorumluluğun 3. bir firmaya devredilmediği,

taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davaya konu icra takip tarihi itibariyle Davacı Şirketin Davalı Şirketten 89,597,00 TL Ceza Ödemesi Alacağı ile 9.747,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 99,344,40 TL alacağı olduğu anlaşılmış, davacının talebi ile bağlı kalınarak davanın kabulü ile, davalı tarafından ... 13 İcra Müdürlüğünün ....

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 89.836,70 TL asıl alacak yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...