İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/637 K.2020/240

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Yayımlama Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı müvekkilinin, davalı borçlu ile 20.01.2016 tarihli, ... numaralı “ ...

Projesi-AVM Etabı – Fit Out ve Hareketli Mobilya İmalatı ve Yerine konulması İşleri” başlıklı sözleşme imzaladığını, Sözleşme ve eki zeyilnameler kapsamında imalatların her türlü ayıptan ari olarak usulüne uygun tamamlanarak teslim edildiğini ve davalıya KDV dahil 629.120,89 TL Tutarlı fatura kesildiğini, davalının faturadan doğan bakiye borcu olan 402.390,51 TL’yi ödemediğinden, ...

15. Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bakiye borcun ödenmesinin talep edildiğini, davalı şirketin ihtarnameden sonra 05.05.2017 tarihinde 132.000 TL, 20.05.2017 tarihinde 132.073,58 TL ödeme yaptığını ve yapılan ödemelerin B.K 100. maddesi gereğince öncelikle faiz ve giderlerden mahsup edildiğini, davalının bakiye borcu olan 149.915,01 TL borcunu ödemediğinden alacağın tahsili için ... 35. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile ilamsız icra takibinde bulunulduğunu, borçlu şirketin yaptığı itiraz nedeniyle takibin durduğunu, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere tazminata, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafından gerçekleştirilen imalatlar ve hak edişlere ilişkin olarak davacıya 2.355.905,33 TL ödeme yapıldığını, sözleşme ve zeyilnamelere konu olan işlerin davacı tarafından zeyilname ve eklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak hatasız kusursuz ve ayıpsız yapılmadığı gibi hatalı eksik ve uygun olmayan iş ve imalatların bulunduğunu, davacının fatura düzenleyerek müvekkili şirkete gönderdiği fatura bedellerinin istenebilir olduğu anlamı taşımadığını, müvekkilinin davacıya 2.355.905,33 TL ödeme yaptığını ve davacıya 149.915,01 TL borcunun bulunmadığını beyan ederek davanın reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

... 35. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası, taraflar arasında imzalanan yüklenici sözleşmesi, hakediş raporu, zeyilname ve fatura örnekleri, ihtarname, ... ATM'nin ... D.İş sayılı uyap dosyası, bilirkişi heyeti raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, KABUL VE GEREKÇE

Davacı tarafından açılan dava, sözleşmeden kaynaklanan İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden dolayı davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, alacağı var ise miktarı, tarafların sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı edimlerini yerine getirip getirmedikleri, davacının hatalı, eksik ve uygun olmayan iş ve imalatları bulunup bulunmadığı hususlarındadır.

İlgili ... 35. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 06/06/2017 tarihinde faturadan kaynaklanan 402.390,51 TL asıl alacak, 11.455,97 TL işlemiş faiz, 142,11 TL ihtarname / protesto alacağından oluşan toplam 413.988,59 TL alacaktan ödenen 264.073,58 TL'nin mahsubu ile bakiye 149.915,01 TL alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %9,75 avans faizi oranı ile tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 07/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 14/06/2017 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; alacaklı görünene borçlarının bulunmadığını ileri sürdüğü,

davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında 20.01.2016 tarihli, ... numaralı “ ...Yaşam Projesi-AVM Etabı – Fit Out ve Hareketli Mobilya İmalatı ve Yerine konulması İşleri” başlıklı Birim Fiyat Yüklenici Sözleşmesi ve bunların eki olan zeyilnameler düzenlenmiştir.

Davalı tarafça tanık deliline dayanılmış olması sebebiyle dinlenen davalı tanığı ... mahkeme huzurunda alınan beyanında, " Taraflar arasındaki sözleşemden haberdarım, bu sözleşme yapıldığında ben Taca inşaat şirketinde merkez ofiste mimar olarak çalışıyordum, ... şirketi bazı dekoratif imalatlar gerçekleştirdi, tam olarak hatırlamıyorum ama yaklaşık 2 yıl kadar sonra ... şirketinin yaptığı aynalarda kararmalar ortaya çıktı, ben bizzat gezdim ve aynaların orta yerinin ve kenarlarının kararmış olduğunu gözlemledim, profil ile ayna birleşiminde boyalar vardı, bunu kusurlu imalat olarak nitelendirebiliriz,

...firmasına bunların düzeltilmesine yönelik bir yazı yazdık, ancak ... şirketi tarafından gelip düzeltme yapıldı mı onu bilmiyorum, bodrum kattaki ahşap zeminden tıkır tıkır sesler geliyordu, deforme olmuştu, aynalara baktığımız tarih 2017 yılının kasım ayı olsa gerekir. " demiştir.

Deliller toplandıktan sonra ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında rapor düzenlenmesi için dosya bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., Ticaret Hukukçusu Doç. Dr. ... ve S.M. Mali ....'ya tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulmuş olan raporda özetle.

Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında hakkedişler doğrultusunda davacı tarafından, davalıya davalı taraf adına düzenlenen 3 adet e-fatura bulunduğu, anılan faturalar toplamının 2.509,3237,26 TL olduğu, bu faturalara karşılık davalı şirket davalıya toplamda 2.370.920,33 TL ödeme yaptığının ve ticari defter bakiye borç/alacak tutarının davacı lehine 138.316,93 TL olduğunun, davacı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

davacı tarafın takip talebi ile 11.455,97 TL takip öncesi işlemiş faiz talep etmiş olup sonradan “önceden ödenen” başlığı altında bu faizi ana para alacağından mahsup ederek talep ettiği miktarın tamamına takip sonrası avans faiz istediği, davacı tarafın ticari defterlerinde davalıya 226.730,38 TL borcu kayıtlı iken, 19.12.2016 tarihli 629.120,89 TL bedelli faturayı keserek bu kez 19.12.2016 tarihi ile davalıdan 402.390,51 TL alacaklı konumuna geçtiği, davacının bu alacağını ...

15. Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıdan talep ettiği ve davalıyı temerrüde düşürdüğü, ihtarname ile davalıya ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde borcun ödenmesi ihtarı yapıldığı, ihtarnamenin davalıya 26.01.2017 tarihinde davalı işyerinde daimi çalışan ...’e tebliğ edilmiş olup davalının 02.02.2017 tarihinde temerrüde düştüğü, davalının davacıya 16.02.2017 tarihinde 05.05.2017 vadeli 132.000,00 TL, 16.02.2017 tarihinde 20.05.2017 vadeli 132.073,58 TL çek ödemesi yaptığı, bu ödemeler doğrultusunda davacının talep edebileceği işlemiş faizin 11.746,48 TL olduğu,

davacı taraf 11.455,97 TL talep ettiğinden talebine bağlı olarak taleple bağlılık ilkesi gereğince 11.455,97 TL talep edebileceği, (ancak davalı ticari kayıtlarında davalı adına ödenen 106,00 TL nin asıl alacaktan tenzil edilmesi ile aşağıda hesaplama yapıldığı ve davacı asıl alacağı 106,00 TL eksiltildiği ), bu durumda davacının davalıdan 138.216,93 TL asıl alacak, 11.455,48 TL takip öncesi işlemiş faiz, 142,11 TL ihtarname gideri, 149.814,52 TL alacağı ve 138.359,04 TL’ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa gereği yıllık %9,75 oranından başlayacak değişen oranlarda faiz işletilmesi gerekeceği,

tarafların mali anlamda defter kayıtları karşılaştırılmış olup davalı kayıtları incelendiğinde davacıya 10.11.2016 tarihinde ödemiş olduğu 106,00 TL’nin kaydının davacı tarafta bulunamadığı, 106,00 TL maliyetin davacı için ödenen SGK maliyeti olduğu ve taraflar arasındaki münasebette SGK maliyetlerini davalı taraf ödediğinden 106,00 TL’nin davacı kayıtlarından tenzil edilmesi gerekeceği, davalının davacıya takip tarihi itibariyle ticari defterlerinde kayıtlı 138.210,93 TL borçlu olduğu, taraflar arasında (verilen ilave işlerde dahil) ihale bedeli 2.308.798,47TL. olan bir sözleşme bulunduğu,

davacının ayıplı imalat yaptığına dair herhangi somut bir veri bulunmadığı, 01/11/2016 tarihli Geçici Kabul tutanağında, sadece AVM metal süpürgeliklerde detaya uygun imalat yapılmama ayıbı dışında tam ve ayıpsız olarak teslim edildiğinin iki tarafça da kabul edilip imza altına alındığı, 09/11/2016 tarihli Kesin Hakedişte, davacının 629.120,89TL. alacağı olduğunun iki taraf yetkilileri tarafından imza altına alındığı, bugüne kadar da garanti süresi 30/10/2017 tarihinde dolmasına rağmen Kesin Kabul işleminin yapılmadığı,

bu durumda davacının imalatlarını AVM metal süpürgeliklerde detaya uygun imalat yapılma-ma ayıbı dışında tam ve ayıpsız olarak teslim ettiği, iki taraf tarafından onaylanan Kesin Hesapta belirtilen miktarda alacağı bulunduğu beyan edilmiştir.

Bilirkişi Raporu, dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.

İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK M.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.

Somut olayda, davalı tarafça sözleşme ve zeyilnamelere konu olan işlerin davacı tarafından zeyilname ve eklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak hatasız kusursuz ve ayıpsız yapılmadığı gibi hatalı eksik ve uygun olmayan iş ve imalatların bulunduğu ileri sürülmüş olup bu iddiaları ispat yükü davalı borçludadır.

Taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinde tarafların ticari defterlerinin TTK ilgili hükümlerine göre delil niteliğini haiz olduğu, dava konusu asıl alacağı doğuran faturaların tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun, birbirini teyit ettiğinin, borçlu tarafça bilinebilir olduğunun tespit edildiği,

davalı tarafın, davacıya ayıp ihbarı yaptığına dair delil ibraz etmediği gibi davacının ayıplı imalat yaptığına dair delil sunmadığı anlaşılmış, davalı tanığı "...yaklaşık iki yıl kadar sonra ... şirketinin yaptığı aynalarda kararmalar ortaya çıktı, ben bizzat gezdim ve aynaların orta yerinin ve kenarlarının kararmış olduğunu gözlemledim, profil ile ayna birleşiminde boyalar vardı, bunu kusurlu imalat olarak nitelendirebiliriz, ... firmasına bunların düzeltilmesine yönelik bir yazı yazdık, ancak ... şirketi tarafından gelip düzeltme yapıldı mı onu bilmiyorum, bodrum kattaki ahşap zeminden tıkır tıkır sesler geliyordu, deforme olmuştu,

aynalara baktığımız tarih 2017 yılının kasım ayı olsa gerekir " şeklinde ifade vermiş ise de, iki yıl sonra ne sebeple ortaya çıktığı belli olmayan aynalardaki kararmaların ve zemindeki deformasyonun davacının üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini ve davacının imalatlarının ayıplı olduğunu göstermediği kabul edilerek mali bilirkişi incelemesi sonucu belirtildiği üzere davacının davalıdan 138.216,93 TL asıl alacak, 11.455,48 TL takip öncesi işlemiş faiz,

142,11 TL ihtarname gideri olmak üzere 149.814,52 TL alacağı talep edebileceği ve 138.359,04 TL’ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa gereği yıllık %9,75 oranından başlayacak değişen oranlarda faiz işletilmesi gerektiği anlaşılmış, davalı itiraz sebeplerini kanıtlayamadığından davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 35. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 138.216,93 TL asıl alacak, 11.455,48 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 149.672,41 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması,

davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...