İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/843 K.2019/380

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali Davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilleri ..., ..., ... ve dava dışı ortak ..., “...” adresinde bulunan ...

Restoran'ı 1921 yılından 2012 yılına kadar işlettikleri, daha sonra davalı ...' in bu ticari işletmeyi devralmak istediğini, müvekkilleri ile anlaşarak icra takibine konu 19/09/2012 tarihli peştamaliye sözleşmesini imzaladıkları, 19/09/2012 tarihli peştemaliye sözleşmesine göre davalı ...' in müvekkillerine 3.200.000.USD’yi ödeyeceğini taahhüt ettiği, imzaladıkları makbuz mukabilinde davalının 2.850.000USD’yi ödediğini, bakiye kısmı ise ödemediği, bunun üzerine ...

24. İcra Müdürlüğü ...E sayılı dosyasında icra takibi başlatılmış ve davalı borçlu da alacak likit olmasına rağmen kötüniyetli olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu, peştamaliye sözleşmesinde alacaklı olan ...’ın taraflarına verilmiş bir vekaleti bulunmadığından onun payının mahsup edilerek takip bedelinin belirlendiğini, ... ’ten beri işletilen ve meşhur olan bir restoran olup lokasyon olarak da çok işlek bir yerde bulunduğu, müvekkillerin devir ettiği ticari işletmenin ticarette dünyaca ün kazanmış olduğunu, bulunduğu yerde de müşteri portföyünün oldukça genişlediğinin sabit olduğunu, bu nedenlerle;davanın kabulü ile davalı borçlunun ...

24. İcra Müdürlüğü ...E dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, haksız ve kötüniyetli olarak borca itiraz eden borçlu aleyhine asıl alacağın yüzde 20’sinden az olmamak şartı ile İcra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı Taraf Davasında: Dava Dilekçesini tekrar ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davalı Taraf Davasında:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu edilen hukuka aykırı iddialara ilişkin maddi olayın tarafları, gerçek kişi davacılar ya da gerçek kişi davalı müvekkili olmayıp, davacının da dilekçesinde belirttiği üzere, tüzel kişilik olan ve halen Tasfiye Halinde ... Limited Şirketi ve tüzel kişilik olan ... Tic.

Limited şirketi olduğunu, bu nedenle davacıların açtığı davada ileri sürdükleri iddialara ilişkin maddi olaylara göre dava şartı eksikliği olduğunu, davacıların taraf ve dava ehliyetinin olmadığı, maddi olaya ilişkin olarak kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davaya konu, haksız yersiz ve gerçek dışı talep, önce ... 24.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı, ilamsız takibine konu edildiğini, bu takipteki ödeme emrinde, borcun sebebi kısmında, “24.09.2012,19.09.2012 tarihli devir protokolü gereğince ödenmeyen 370.000 USD’den Cengiz Akpınar’ın % 20’lik hissesi düşüldükten sonra kalan bakiyenin istenilmesi” talep edildiği, bu talepte açıkça icra takibinde iddia edilen borcun sebebi olarak iki adet tarih bir arada yazılarak “Devir Protokolünden” bahsedildiğini, davacıların bir kısım ortağı oldukları ...

Restaurantın işletmecisi ...Ticaret Limited Şirketi olduğunu, bu şirketin, 21/11/2012 tarihinde aldığı kararla, tasfiyeye girdiğini, davacıların ortağı bulundukları Limited Şirketin, işleticisi olduğu ... Restaurant, bu yerde daha evvel kiracı olarak bulunduğunu bu nedenlerle, davacının talepleri haksız yersiz ve gerçek dışı olduğunu, ...

Restaurant' ın işletmesinin, ünvanının, menüsünün, mutfağının yada bunlar gibi başkaca maddi yada manevi değerini devir veya satın alınmadığını belirterek davacıların İtirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerin reddine, haksız takip nedeniyle müvekkili lehine %20 den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacılara yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İcra dosyasına yapmış oldukları itiraz ile Asıl alacağa, işlemiş faize ve tüm ferilerine itiraz ettikleri görülmüştür.

Toplanan Deliller:

... 24 İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası celp edilip incelenmiştir.

Taraflarca ibraz edilen deliller incelenmiştir.

Davacı tarafça ibraz edilen 19/09/2012 Tarihli Sözleşme, 16/09/2012,26/09/2012,27/09/2012,03/10/2012 Tarihli Protokoller incelenmiştir.

Tarafların iddialarının değerlendirilmesi için, ibraz edilen deliller tarafların ticari kayıtları ve icra dosyası üzerinde İstanbul 19.Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtası ile inceleme kararı verilmiş; Mali Müşavir Bilirkişi vasıtası ile düzenlenen 02/05/2018 Tarihli rapor incelenmiştir.

İstanbul 19.Asliye Hukuk Mahkemesinin Görevsizlik kararı üzerine Mahkememize gelen dava dosyası üzerine ön incelemenin tamamlanması aşamasında Mali Müşavir Bilirkişi vasıtası ile inceleme kararı verilmiş; Bilirkişi vasıtası ile düzenlenen 26/02/2019 Tarihli rapor ile Bilirkişi tarafından resen düzenlenen ek rapor niteliğinde ki 28/02/2019 Tarihli Ek Raporda özetle ''...Nihai değerlendirme ve takdir Sayın Mahkeme'ye alt olmak üzere, yapılan açıklamalar ışığında davacılann davasında haklı görülmesi halinde; 296.000,00-USD davalıdan alacaklı oldukları hesaplanmakta olup; Davacının takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatı ve .vekalet ücretinin davalıya yüklenmesi talebinin takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak ...'' şeklinde rapor ibraz edildiği görülmüştür.

Delillerin Değerlendirilmesi:

Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak;Her nekadar davalı taraf icra dosyasına itiraz ile borçlu olmadığını iddia etmiş. Mahkememize hitaben verdiği cevap dilekçesi ile özetle husumet itirazında bulunarak davanın usul ve esastan reddine karar verilmesi talebinde bulunmuş ise de.

Dosya kapsamına ibraz edilen deliller ve düzenlenen bilirkişi raporları ile davacı taraf ile davalı taraf arasında 19/09/2012 Tarihli Sözleşmeden doğan ticari ilişki bulunduğu,davacı tarafın icra takip talebinin sözleşmeden kaynaklı bakiye alacağın tahsiline yönelik olduğu, davacı tarafın bakiye alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davalı tarafın borcunun bulunmadığına yönelik itirazı ile takibin durduğu, davacı tarafın davasının İ.İ.K.' nun 67.md de ifadesini bulan İtirazın İptali Davası olduğu ve hak düşürücü süre içinde davanın açıldığı görülmüştür.

Davacı tarafın dava dayanağı taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 19/09/2012, 16/09/2012, 26/09/2012, 27/09/2012 ve 03/10/2012 Tarihli belgelerdir. Davalı Taraf bu belgelerin altında ki imzaya yönelik inkar da bulunmamıştır. Taraflar arasında düzenlenen belgeler incelendiğinde. Hacıbaba Restaurant isimli iş yerinin Davalı ...' e 3.250.000.USD.

Bedel karşılığı devrinin kararlaştırıldığı, davalı tarafça yapılan kısmi ödemelerin taraflarca düzenlenen belgelerle imza altına alındığı görülmüştür. Belgelerin içeriğinden Taraflar arasında ki anlaşmanın Peştemaliye Sözleşmesi niteliğinde olduğu görülmektedir.

Peştemaliye ; ticarette ün kazanmış bir müessesenin başkasına devri halinde üne neden olan manevi değere veya müessesenin bulunduğu yörenin onur ve halinde üne neden olan manevi değere veya müessesenin bulunduğu yörenin onur ve önemine karşılık olmak üzere ödenen bedeldir.

Tanımından da anlaşıldığı gibi, peştemaliye taşınmazın kiralanmasında değil, ticari bir işletmenin devri halinde; işletmeyi devir alanın, bu işletme hakkının maddi değeri yanında işletmenin ünü ve manevi değerleri için ödenmesi lazım gelen bedeldir. İşletmenin faaliyetini yerine getirdiği taşınmaz veya taşınmazın kiralanması ile ilgili değildir. Peştemaliye bu haliyle yasaya ve ahlaka aykırı bir edim olmayıp, hukuken konulan bir haktır.

Sunulu nedenlerle Taraflar arasında düzenlenen Sözleşmenin hukuka aykırı bir yönünün olmadığı yönünde kesin kanaat hasıl olmakla mahkememizce delil olarak kabul edilmiştir. Davalı taraf, husumet itirazında bulunmuş ise de. Sözleşmenin taraflar arasında düzenlendiği hususunda bir itilaf bulunmamaktadır. Davacı tarafın, karşı taraftan üstlendiği edimini yerine getirmesini dava yolu ile talep etmesinde yasal engel bulunmadığından davalı tarafın husumet itirazı kabul edilmemiştir.

Davalı, Davacı tarafça ibraz edilen ödeme belgeleri dışında ödeme yaptığına yönelik bir belge ibraz etmemiştir. Bu hali ile davacı tarafın talep edebileceği bakiye asıl alacak miktarı 296.000.USD. dir. Davacı taraf Davalı taraftan İcra Takibi ile beraber 76.440,99.USD. işlemiş faiz talebinde bulunmuştur.

Taraflar arasında düzenlenen 26/09/2012 Tarihli belgede davalı tarafın kalan bedeli 27/09/2012 tarihinde ödeyeceği kararlaştırılmış olmakla Mali müşavir bilirkişi vasıtası ile yapılan 76.295,01.USD. lik faiz hesaplaması yerinde görülmüş davacı tarafın davasının Kısmen Kabulüne karar verilmiştir.

Davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haksız ve davacı tarafın alacağını geç almasına sebep olacak nitelikte bulunduğu anlaşılmakla davalı taraftan icra inkar tazminatının alınarak davacı tarafa verilmesi yönünde aşağıda ki şekilde karar tesis edilmiştir.

HÜKÜM Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;

1-)Davacı tarafın davasının KISMEN KABULÜ ile, davalı tarafın ... 24.İcra Dairesinin ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 296.000.USD.asıl alacak ve 76.295,01.USD takip tarihine kadar işlemiş Faize yönelik İTİRAZIN İPTALİNE, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren Fiili ödeme gününe kadar USD ile açılmış bulunan 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranından faiz yürütülmesine; fazlaya ilişkin talebin Reddine;

2-)Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin kabulü ile (296.000.USD.nin takip tarihinde ki TL. Karşılığının ) %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine;

3-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 98.674,11.-TL nispi karar harcından peşin yatırılan 17.452,85.-TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 81.221,26.TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,

4-)Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 67.285,14.TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,

5-)Davalı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince red olunan kısım üzerinden hesaplanan 2.275,00.TL. nisbi vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile davalı taraflara verilmesine,

6-)Davacı tarafça yatırılan 17.452,85.TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

7-)Davacı tarafından yatırılan 31,40.TL.başvuru, 4,60.TL vekalet harcı, 1.400.TL. Bilirkişi ücreti ve 167.TL.posta giderinden ibaret toplam 1.603.TL yargılama giderinin kabul ve redoranları dikkate alınarak 1.602,37.TL.sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına;

8-)Taraflarca yatırılan kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,

6100 Sayılı HMK.' nın 345./1Maddesi uyarınca ilgililere kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde mahkememize vereceği bir dilekçe ile İSTİNAF YOLU açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı oybirliği ile verilen karar alenen okunup usulen tefhim kılındı.18/04/2019

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...