İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/419 K.2023/140

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'un küçük ...'un annesi olduğunu, gebelik takibinin dava dışı ... tarafından yapıldığını, ...'nun tıbbi uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi 08/08/2019-08/08/2020 tarihlerinde geçerli olmak üzere davalı şirket tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmayacak küçük ...'un down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini,

oysa down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan tespiti halinde gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, davalarının sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, davalının eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davalarının kabul edilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkilinin zararının belirlenmesi gerektiğini, bu nedenle küçük müvekkilinin tedavi evrakları geldikten sonra yargıtayın yerleşik kararlarına göre yerleşim yerine en yakın üniversite veya ATK şubesinden rapor alınması gerektiğini,

davalarının yasal dayanağının TTK'un 1483. Vd.

Düzenlenen zorunlu sorumluluk sigortaları olduğu ihtilafsız olduğunu, dava açılmadan önce uyuşmazlığın dava şartı arabuluculuk kapsamında olması nedeni ile taraflarınca Ankara arabuluculuk bürosuna müracaat edildiğini, tarafların anlaşamadığını, açıklanan bu nedenlerle; müvekkili küçük ... için 430.000,00 TL işgörememezlik tazminatı, 40.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili ... için 20.000,00 TL tazminat, ... için 20.000,00 TL tazminat olmak üzere 510.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans fazili, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen alınarak tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı Dr. ... adına müvekkil şirket bünyesinde düzenlenen tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi genel ve özel şartları incelendiğinde söz konusu davanın müvekkil şirket açısından husumet yönetilmesi hatalı olduğunu, dava dışı ... müvekkil şirkete ait 08/08/2019-08/08/2020 dönemini kapsar Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Poliçesi ile sigortalı olduğunu, ilgili poliçe şartları ve davalı hekime ait poliçe açısından yaptıkları inceleme sonucu Dr. ... bakımından hasarın teminat kapsamında değerlendirilemeyeceği,

müvekkil şirket sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda düzenlemiş geçerli bir poliçenin bulunmasının şart olduğunu, somut olayda sigortalı hekimin vermiş olduğu mesleki faaliyetle ilgili olarak müvekkil sigorta şirketi aleyhine ...

4. ATM ...Esas sayılı dosyası ile 14/08/2020 tarihinde tazminat davası ikame edildiğini, müvekkil şirkete dava dilekçesi 01/09/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, tazminat talebinin müvekkil sigorta şirketine ilk iletilme tarihi göz önünde bulundurulduğunda dava konusu talebin 08/08/2019-08/08/2020 dönemine ait sigorta poliçesinin teminat kapsamında değerlendirilemeyeceğini, tazminat talep tarihi kapsayan sigorta poliçesini düzenleyenin sigorta şirketi olduğunu, açıklanan bu nedenlerle;

talep tarihini kapsar poliçenin sunulması halinde yeniden inceleme yapma, beyanda bulunma ve delil sunma hakları saklı kalmak kaydıyla dava konusu talep ile ilgili müvekkil sigorta şirketi nezdinde bir sorumlulukları bulunmadıklarını bildirdiğini, bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLER

Tedavi evrakları, Adli Tıp Kurumu raporu, bilirkişi incelemesi, taraf açıklamaları ve tüm dosya kapsamı. Usul ekonomisi ilkesi ve yargılama aşamaları gözetilerek aktüer bilirkişiden rapor alınmıştır.

GEREKÇE

Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, davacı annenin down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmayarak küçük ...'un down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verildiğini, oysa down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan tespiti halinde gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi. “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.

Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir.

Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi. “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir.

Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir.

Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmakta; hekimin bu yükümlülüğe aykırı davranışı neticesinde ise aileye yasal olarak tanınan bir hak ailenin elinden alınmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülügü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi. “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır.

(Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.

HGK nın anılan kararının 30. Paragrafında "gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir.

Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir.

Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır." gerekçesine yer evrilmiştir.

Adli Tıp Kurumundan alınan raporda "kişiye yapılan tarama testinin risk sınırının altında olduğundan güncel uygulamalarda kişiye amniosentez önerilmesinin beklenmediği, gebelik takip sürecinde yapılan USG’lerde fetal anomali saptanmadığı birlikte değerlendirildiğinde; gebelik takibi sürecinde görev Kadın Doğum Uzmanı Dr....’nun eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu," görüşüne yer verilmiştir.

HGK nın 30 numaralı paragrafında ancak gebelikte riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerektiği tespit edilmiştir. Başka bir ifade ile gebelikte yapılan testlerde (ikili, üçlü) riskli bir durum bulunmadığı tespitinde artık CVS veya amniosentez yaptırılmasının önerilmesi de söz konusu olmaz.

Somut olayda ATK raporunda da belirtildiği üzere davacı anneye yapılan tarama testinin risk sınırının altında olduğundan güncel uygulamalarda davacı anneye amniosentez önerilmesinin beklenmediği, gebelik takip sürecinde yapılan USG’lerde fetal anomali saptanmadığı bu nedenle hekimin ikili ve üçlü testlerde risk bulunmayan durumlarda artık daha ileri tetkik olan CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekliliği bulunmamaktadır.

Davacı taraf da yapılan ikili ve üçlü testlerde riskli gebelik bulunduğunun tespit edildiğine dair bir iddiada bulunmamış, daha ileri testler hakkında aydınlatılmadığını iddia etmiştir.

Dosyadaki delil ve belgeler ile alınan ATK raporu ile; sigortalı ...' nun davacı ...'un durumuna uygun tetkikleri istediği, doğru hekimlik yaptığı, tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı, hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği, yapılan mevcut testlerde gebelikte riskli bir durum bulunmadığının anlaşılması ile daha ileri testler olan CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekliliğinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine hükmedilmiştir.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır Üye ... · ¸e-imzalıdır Üye ... · ¸e-imzalıdır Katip ... · ¸e-imzalıdır