İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/672 K.2021/721

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ile davalı borçlu ... arasında akdedilen 09.04.2013 tarihli mermer işleri sözleşmesi ve ek protokoller gereği ... Üniversitesi ... Kampüsü Projesindeki yapılan işlerin geçici ve kesin kabullerinin yapılmış olduğunu, buna karşılık eksik yapılan 116.561.61 TL lik ödemenin yapılması için 30.12.2014 tarihinde ... 11. Noterliğinden gönderilen ihtarname ile bu alacağın ödenmesinin istendiğini, ihtarnameye cevap verilmediğinden ...

23. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, davalının 24.04.2015 tarihinde borçlu olmadıklarını beyan ederek takibe itiraz ettiğini, davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile davalıların %20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile davacı şirket arasında ‘... Üniversitesi ....

Kampüs Projesi’ kapsamında 09.04.2013 tarihli “Mermer İşleri ve Prekast İşçiliği İşleri Sözleşmesi” imzalandığını, bu sözleşme gereği, söz konusu inşaata ait malzeme ve işçilik dahil olmak üzere işin kullanıma ve işletmeye hazır şekilde teslimi, sabit birim fiyatla yapılması gerektiğini, malzemenin de ‘bianko carrara extra’ olarak taraflarca kabul edildiğini, münakit sözleşmeye göre düzenlenen 4 numaralı hakediş raporunda, mermer işleri imalatındaki hata ve kusurlar nedeniyle kesintiler yapıldığını ve bu hatalı imalatların rektörlük holü ve merdivenleri, ... ofisi,

konferans salonu fuaye ıslak mahallerindeki mermerlerde kırık ve çatlakların mevcut olduğu ve her geçen gün hasarın arttığı, mermerlerin temizlenmemesi ve renginin gittikçe sarı ve kirli görüntü aldığı, mermerler arasında ciddi renk ve doku farkının bulunduğu davacı şirkete e-mail ile bildirildiği halde eksik ve hatalı imalatların giderilmediğini, davacının 30.12.2014 tarihli Noter ihtarnamesiyle, mermer işleri imalatındaki kimyasal temizlik+emprenye için 25.010,42 TL, A Blok 1B Konferans Salonu wc’ler duvar kaplamları için 4 no.lu hakedişte yapılan geçici kesinti tutarı 20.000,00 TL,

2B Asansör Sahanlığı mermer kaplaması ile ilgili olarak da 4 no.lu hakedişte yapılan geçici kesinti tutarı 28.832,42 TL’nın 5 numaralı kesin hesap hak edişine dahil edilmediğini beyan etmiş ise de Rektörlük asansör zemini mermer kaplaması işini yaptığından bu imalata ilişkin müvekkili şirketçe ödeme yapıldığını, davacı şirketin Noter ihtarnamesinde bahsedilen mermer duvar zemin kimyasal temizlik ve emprenye için 25.010,42 TL’ nın hak edişe dahil edilmesinin ve de kullanılan malzemenin emilim değerinin oldukça yüksek ve çok çabuk leke tutmakta ve temizlenmemekte olduğundan bu imalat kaleminin kabulünün mümkün olmadığını,

davacı şirket tarafından gerek A Blok 1B Konferans Salonu wc’lerindeki kaplamalar, gerekse 2B Asansör Sahanlığındaktaki hatalı mermer kaplama imalatlarının kabulünün mümkün olmadığını, davacı şirketin hatalı ve eksik imalatları tüm uyarılara rağmen gidermediği gibi sözleşmeye aykırı olarak farklı bir mermer malzemesi kullanmış olduğunu, müvekkili şirketçe ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... D.

İş dosyası ile tespiti hususu da dikkate alındığında davacı şirketin müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağının olmadığının kanıtlanacağını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

... 23. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyası, ihtarname, ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, mahallinde yapılan keşif, tanık beyanları, ticari defterler, bilirkişi raporları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE

Davacı tarafından açılan dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı ile davalı arasında imzalanan 09/04/2013 tarihli sözleşme ve bu sözleşmeye ek olarak yapılan çeşitli tarihlerdeki protokoller kapsamında davacının üstlendiği edimlerini süresinde tam olarak yerine getirip getirmediği, yapılan işlerin ayıplı olup olmadığı ve davacının hak edişten kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise alacak miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.

Mahkememizin 2015/768 Esas - 2017/967 Karar sayılı 13/11/2017 tarihli kararı ile, davanın kısmen kabulü ile, davalı tarafından ... 23. İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 60.429,10 TL hak ediş alacağı ve bu alacak üzerinden 1.865,85 TL takip tarihine kadar talep edilebilecek işlemiş faiz ile 27.567,46 TL cari hesap alacağı olmak üzere toplam 89.862,41 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı şirketin toplam 87.996,56 TL (60.429,10 + 27.567,46 TL) asıl alacağı üzerinden T.T.K 1530/7 maddesi gereğince faiz talep edebileceğine, asıl alacağın (87.996,56 TL) % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmiş,

mahkememiz kararına karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nce istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/1792 E - 2020/2826 K sayılı 20.10.2020 tarihli kararı ile " ...Dava, TBK 470 vd. maddelerde düzenlenen ve eser sözleşmesine göre imalât bedeli ile ilgili düzenlenen faturaya dayalı olarak yapılan icra takibine itiraz sebebiyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.

Dosya kapsamına göre davacının takibe konu alacağının, A Blok 1B Konferans Salonu wc’ler duvar kaplamaları için 4 nolu hakedişte yapılan geçici kesinti tutarı 20.000,00 TL, 2B Asansör Sahanlığı mermer kaplaması ile ilgili olarak da 4 nolu hakedişte yapılan geçici kesinti tutarı 28.832,42 ile 5 nolu hak edişe katılmadığını iddia ettiği mermer duvar zemin kimyasal temizlik ve emprenye için 25.010,42 TL ile 27.567,46 TL cari hesap alacağı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece ise 27.567,46 TL cari hesap alacağı ile birlikte hakedişe girmeyen 25.010,42 TL ile 4 nolu hakedişten kesilen 28.832,42 TL'nin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme ihale mevzuatına dahil bir sözleşme olmayıp yapım işleri genel şartnamesi de sözleşmenin eki değildir.

Bu nedenle aralarında düzenlenen hak edişler bir hesap mutabakatı niteliğinde olup taraflarca itirazsız imzalanması halinde kesinleştiğinden yapılan kesintilerle ilgili olarak davada talepte bulunulması mümkün değildir.

Mahkemece hakedişe girmeyen mermer duvar zemin kimyasal temizlik ve emprenye bedeli 25.010,42 TL ile 27.567,46 TL cari hesap alacağı toplamı 52.577,88 TL asıl alacak üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken daha fazla miktar üzerinden kabul kararı verilmesi doğru olmadığı gibi alacağın yapılan yargılama ile belirlenip likit kabul edilemeyeceği halde davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de kabule göre doğru olmamış davalı yararına bozulması gerekmiştir... " ifadelerine yer verilerek mahkememiz kararının bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur.

Yargıtay bozma ilamında belirlenen asıl alacak miktarı dikkate alınarak alacak ve işlemiş faiz miktarlarının belirlenmesi için dosya Mali Müşavir ...'e tevdi edilmiş, denetime elverişli bilirkişi raporu ile, davacı şirketin ...

11. Noterliğinden keşide ettiği ... tarih ve ... yev. nolu ihtarnamesi ile hakkedişlerin toplamı 88.994,05 TL (15.151,2) TL * 2501042 TL * 20.000,00 TL * 28.832,42 TL) 'nin bildirim ile 7 gün içerisinde yerine getirilmesini ihtar ettiği, ihtarnamenin 05.01.2015 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği, davacı vekilinin T.T.K 1530/7 maddesi ile belirlenen faiz oranından takip öncesi ve sonrası % 10,50 oranından faiz talebinde bulunduğu, 3095 sayılı kanunla belirlenen ve ticari işlere uygulanan faiz oranının da 10,50 olduğu,

davacı tarafın ticari defterlerde de tespit edilen 27.567,46 TL cari hesap alacağından davalı şirketi temerrütte düşürmediği, bu sebeple cari hesaptan takip tarihine kadar faiz talebinde bulunulamayacağı, davacı tarafın Yargıtayca belirlenen 25.010,42 TL asıl alacak üzerinden ise ihtarname ile davalıyı temerrütte düşürdüğü tarihten takip tarihine kadar T.C.Merkez Bankasınca kısa vadeli avans işlemlerine uygulanan avans faizini talep edebileceği, davacının talep edebileceği işlemiş faizin 782,96 TL olduğu belirlenmiş olup davalı tarafından ...

23. İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 25.010,42 TL hak ediş alacağı ve bu alacak üzerinden 782,96 TL takip tarihine kadar talep edilebilecek işlemiş faiz ile 27.567,46 TL cari hesap alacağı olmak üzere toplam 53.360,84 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı şirketin toplam 52.577,88 TL (25.010,42 + 27.567,46 TL) asıl alacağı üzerinden T.T.K 1530/7 maddesi gereğince faiz talep edebileceğine, alacak yapılan yargılama ile belirlendiğinden ve likit kabul edilemeyeceğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır