İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/147 K.2020/668

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit-İtirazın İptali davasının mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Ana davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında eser sözleşmesinin imzalandığını ve galata köprüsü altında bulunan davacıya ait olan yerin havalandırma ve mekanik işlerinin davalıya verildiğinin iş bedelinin KDV dahil 114.000 TL olduğunu 16.000 TL sinin nakit verilip kalanın 8 adet çeklerle ödeneceğinin kararlaştırıldığını ancak davalı eserinin eksiksiz ve tam olarak teslim edilmediğini durumun 5 Sulh Hukuk Mahkemesinin ... nolu dosyasında tespit ettirildiğini,davalının bu ayıptan ve doğan zarardan sorumlu olduğunu eserdeki ayıp nedeniyle balık restoranı olan bu yerin çalışamadığını ve bu nedenle davalıya verilen 12.250

TL tutarlı olan 28.01.2010 keşideli 28.02.2010 keşideli 28.03.2010 keşideli 28.04.2010 keşideli çeklerden dolayı borçlu olmadığını tespitini ve iptalini ve davacıya iadesini talep ve dava etmiştir.

Ana davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davalını sözleşme ile yüklendiği edimi eksiksiz olarak tamamladığı ve davalıdan olan 12.500 TL alacağının kaldığını,yaptığı eserde ayıp olmadığını, davacı tespit yaptırsa bile bu tespitteki eksik ve kusurların kendisiyle ilgisi olmadığını,bu nedenle tespit raporunu kabul etmediklerini hatta belirlenen eksikliklerin giderildiğini düzeltmelerin yapıldığını bu nedenle açılan menfi tespit davasının davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı aleyhinde açıldığı itirazın iptali davası olduğu bu dosya davacısının davalıdan 12.500 TL alacaklı olduğu icra takibi yapıldığı,ancak davalı ...'ın takibe itiraz ettiği takibin durduğu ve davacı ... şirketi tarafından itirazın iptali takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatına mahkumiyetinin talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yaptığı eserin kusurlu eksik olduğu sözleşmeye riayet edilmediği bu nedenle de itirazlarında haklı oldukları gerekçe gösterilerek açılan itirazın iptali davasının reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkememizce dava konusu ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyası, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyası ile ... 5. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyaları dosyamız arasına celp edilmiştir.

Mahkememizin 2010/95 esas 2012/271 karar sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde 13/12/2012 tarihli ilamında; esas davada davacı tarafından davalı aleyhine açılan menfi tespit davasının ispatlanamadığından reddine, mahkememiz dosyası ile birleştirilen 14. ATM'nin 2010/361 esas sayılı itirazın iptali davasının da ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.

Davalı karşı davacı vekili 07/10/2013 havale tarihli dilekçesi ile davacı karşı davalı vekili ise 11/11/2013 havale tarihli beyan dilekçesi ile mahkeme ilamını temyiz etmişlerdir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2014/429 esas 2014/6718 karar sayılı 20/11/2014 tarihli bozma ilamı.

"O halde mahkemece yapılması gereken iş, yerinde tatbiki keşif icra edilip tayin edilecek uzman teknik bilirkişi kurulunca gerekli uygulama sağlanmalı, asıl davada davalı, birleşen davada davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı belirlenmeli, bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar tespit edilmeli, bu miktar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek yüklenicinin hakettiği alacak miktarı saptanmalı,

iş sahibinin yapmış olduğu ödemeler düşülerek asıl davada iş sahibinin davaya konu ettiği her biri 12.250,00 TL bedelli olan 4 adet çekle ilgili borcun bulunmadığının tespiti istemi ve birleşen davada yüklenicinin takipte ve davada istediği cari hesap alacağı 12.500,00 TL ile ilgili olarak bir bütün halinde değerlendirme yapılıp elde edilecek sonuç dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır." gerekçesiyle bozulmuş olup dosya yeni esasına kaydedilmiştir.

Bozma sonrasında mahkememizce yeni esas alınan dosyada tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla İnşaat Mühendisi, Hukukçu, Makine Mühendisi ile Mali Müşavir bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 20/11/2017 tarihinde tanzim olunan raporda özetle.

Yargıtay kararında belirtilen hususların yerine getirilmesi için yüklenicinin işten el çektiği tarihi, bu tarihe kadar yapılan İşlerin detaylı açıklamasını (kullanılan makine (adları, markaları, kapasiteleri), malzeme, yapılan İmalatların özellikleri, miktar ve her bir makine, malzeme ve işçiliğin ayrı ayrı bedel olarak), iş sahibinin başka firmalara yaptırdığı işlerin detaylı açıklamasını (kullanılan makine (adları, markaları, kapasiteleri) malzeme yapılan imalatların özellikleri, miktar ve her bir makine, malzeme ve işçiliğin ayrı ayrı bedel olarak) bilinmesi gerekmektedir.

Dosyada var olan tutanak Sulh mahkemesi tespit raporu ve yüklenici beyanları çerçevesinde yapılan işin teslimden sonar iki kere tamir edilme ihtiyacı olduğu da dikkate alınarak işin bedelinde 12.500 TL indirime gidilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bu miktar dışında kalan kısım bakımından birleşen menfi tespit davasının reddi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bilirkişi raporlarının usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla kök raporu hazırlayan bilirkişi heyetinde mali müşavir bilirkişi dışındaki bilirkişi heyetinde değişiklik yapılarak yeni eklenen Hukukçu, İnşaat Mühendisi, Makine Mühendisi ile Elektrik mühendisinden oluşan 5 kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 08/08/2019 tarihinde tanzim olunan ek raporda özetle; bilirkişi heyetimizden Yargıtay bozma ilamına göre, ... firmasının İşin yüzde kaçını sözleşmeye ve fenne uygun yaptığının tespit edilmesi istenmiştir.

Dosya içeriğinde göre, iş 22.02.2010 tarihinde teslim edildiği ve kısa sürede bir arıza, ayıp bildirimi yapılmadığndan sistemin çalışır halde sözleşmeye göre, edimin %100Jünün ifasının gerçekleşmiş halde sistemin teslim edildiği kanaatine varılmıştır. Buna göre esas davada, davacı [karşı davalı) ... firması açtığı menfi tespit davasında, karşı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getiremediğini beyan ederek normalde davalı ...

Elektrom ekanik firmasına (karşı davacı) ödemesi gerektiği 4x12.250 = 49.000 TL. (dava değeri) kadar borç olmadığının menfi tespitine ve ödenen diğer miktarlarında istirdatı talebinde haklı olmadığı, ... firması tarafından istanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2010/361 E. sayılı karşı davada ise, anılan firmanın kendilerine ödenmeyen 12.250 TL (asıl alacak) nin ... firmasından tahsil edilmesine İlişkin itirazın iptalinde haklı olduğu yönünde görüş ve kanaatine varılmıştır.

Hukukçu bilirkişinin Muhalefet şerhi:

Başkanlığınızca da, bozma ilamı dikkate alınarak, heyetimize "... bozma ilamında belirtilen oranlama esası somut bir şekilde tartışılarak ...yeni belirlenecek miktarın bozma ilamındaki usule göre somut olarak denetime elverişli şekilde tespit edilmek üzere" hesaplama yapılması yönünde görev verilmiştir. Dolayısıyla Yargıtay'ın bozma ilamında esas aldığı, ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... değişik İş sayılı dosyasında yapılan inceleme sonucunda, teknik bilirkişi tarafından düzenenlenen raporda, tespit edilen ayıplı işler dikkate alınarak bir hesaplama yapılması gerekirken, anılan rapordaki tespitler dikkate alınmadan ayıplı bir ifanın sözkonusu olmadığı belirtilerek sonuca gidilmesi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

Alternatifli olarak sunulan 29/05/2020 tarihli son bilirkişi heyet raporu dosyamız arasına alınmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Asıl davada davalı birleşen davada davacı yüklenici işe başlamış, edimini kısmen ifa etmiştir. Asıl dava dosyasındaki uyuşmazlık her biri 12.250,00 TL bedelli 4 adet çekin eksik ve ayıplı ifa nedeniyle bedelsiz kaldığı, birleşen dava dosyasındaki uyuşmazlık ise bakiye iş bedeli alacak noktasında toplanmaktadır.

Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam edilmiştir. Bozma ilamında belirtildiği üzere ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. iş sayılı tespit dosyasında yapılan inceleme sonucunda teknik bilirkişi tarafından düzenlenen raporda klima sisteminin çalışmadığı, mutfak, depo, ofis ve salonun balıkların pişirme işlemi sırasında her tarafını duman kapladığı, genel olarak soğutma hava sisteminin çalıştığı, ancak sıcak hava sisteminin restoranttaki tüm havalandırma perdelerinin çalışmadığı belirlendiğinden davaya konu eserin eksik ve ayıplı imal edildiği kesinleşmiştir.

Dosyaya bozma ilamı sonrası sunulan 20.10.2017 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre, dosyada var olan tutanak, Sulh Mahkemesi tespit raporu ve yüklenici beyanları çerçevesinde yapılan işin teslimden sonra iki kere tamir edilme ihtiyacı olduğu dikkate alındığında işin bedelinde 12.500 TL indirime gidilmesi, bu miktar dışında kalan kısım bakımından birleşen menfi tespit davasının reddi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Daha sonra mahkememizce Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde oranlama yapılarak taraf itirazlarını karşılar şekilde asıl dava ve birleşen dava açısından denetime elverişli rapor tanzim edilmesi için dosya yeni heyete tevdi edilmiş ise de 02/08/2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda bozma ilamı dışına çıkılarak söz konusu ayıpların asıl dava davacısından kaynaklandığı belirtilerek bakım yaptırılmaması ve tespit yapılamaması nedenleriyle asıl dava davacısının dava konusu çeklerden sorumlu olduğu ve birleşen davada yüklenicinin alacaklı olduğu yönünde mahkememiz ara kararına ve bozma ilamına aykırı olarak rapor tanzim edildiğinden aynı

heyetten HMK 218 gereğince bozma ilamına uygun rapor düzenlenmesi için rapor alınmış olup hükme elverişli bu son bilirkişi heyet raporuna göre Yargıtay kararında işyerinde keşif yapıldıktan sonra asıl davada davalı, birleşen davada davacı yüklenicinin işten el çektirildiği gündeki yapılan işin durumuna göre, tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığının belirlenmesi gerektiği, bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanarak,

kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutarın tespit edilmesi gerektiği, bu miktar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek yüklenicinin hakettiği alacak miktarı hesaplanarak bulunacak miktardan iş sahibinin yapmış olduğu ödemeler düşülerek,

asıl davada iş sahibinin davaya konu ettiği 12.250x4=49.000 TL borcun bulunup bulunmadığının tespiti ve birleşen dosyada yüklenicinin takipte talep ettiği cari hesap alacağı olan 12.500 TL ile ilgili bir bütün halinde değerlendirme yapılması istenildiğinden sözleşmede fesih ile ilgili bir hüküm olmadığına ve tarafar arasında bir fesih kararı alınmadığında göre en son asıl dava davalısı ... firmasının eksiklikleri gidererek işi davacıya teslim ettiği 22.02.2010 tarihinin işten el çekme tarihi olarak kabul edildiğinde bu tarihe kadar davalı yüklenici ... firmasının davacıya 118.500 TL bedelinde fatura kestiği,

buna karşılık asıl dava davacısı ... firmasının KDV dahil 53.100,00 TL bedelinde fatura kestiği dikkate alındığında 22.02.2010 tarihine kadar sözleşme konusu işin % (1-(53.100/118.500)=0,4481)= %55,19'luk kısmının iş sahibi asıl dava davacısı ... tarafından kabul edildiği,

%44,81’lik kısmının ise dava dışı ...firması tarafından yapıldığı gözetilerek asıl dava davacısı ... menfi tespit davasında talep ettiği 4x12.250 = 49.000 TL bedelindeki çekler nedeniyle davalıya borçlu olmadığı ve birleşen dava davacısı yüklenici firma ... firmasının İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı 2010/361 E. sayılı itirazın iptali davasında kendilerine ödenmeyen 12.250 TL'nin tahsil edilmesine ilişkin açtığı davada haklı olmadığı hükme elverişli son heyet raporundan anlaşılmakla ana davada davanın kabulü ile davacının ... çek nolu 28/01/2010 keşide tarihli, ... çek nolu 28/02/2010 keşide tarihli,

... çek nolu 28/03/2010 keşide tarihli, ... çek nolu 28/04/2010 keşide tarihli her biri ayrı ayrı 12.250 TL bedelli çekler nedeniyle davalı şirkete borçlu olmadığının tespiti ile bu çeklerin iptaline ve çeklerin davacıya iadesine, birleşen davanın reddine, alacağın olup olmadığı yargılama neticesinde ortaya çıktığından birleşen dava davacısının takipte haksız ve kötü niyetli olmaması nedeniyle birleşen davada davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.