İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/286 K.2022/200

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... A.Ş. arasında 07.08.2017 tarihli genel kredi sözleşmesi ile 02.07.2012 – 11.10.2013 – 27.01.2014 tarihli kredi çerçeve sözleşmeleri ile nakdi ve gayrinakdi kredilerin kullandırıldığını, kullandırılan bu krediler nedeniyle büyük miktarda bankanın alacağının olduğunu, kullandırılan krediler için kredi sözleşmeler çerçevesinde ... A.Ş. (eski ünvanı ...

A.Ş.) ile diğer dava dışı borçlular müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarının, tüm alacaklarının muaccel hale geldiğini, sözleşme yükümlülüklerinen yerine getirilmemesi üzerine borçlulara ... 17. Noterliğinin ...tarih, ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, alacağını tahsil etmek amacıyla davalı aleyhine ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.

İş. sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alındığını, 17.392.779,31 Nakdi ve 11.062.317,51 TL gayri nakdi alacak üzerinden ...

32. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibi başlatıldığını, davalının söz konusu icra takibine haksız olarak itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, %20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ile vekalet ücretininde davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka ile dava dışı ...şirketi arasında akdedilen 11.10.2013 tarihli kredi Çerçeve Sözleşmesi çerçevesinde müvekkili şirketin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile borçlu olduğunu, işbu kredi sözleşmesine ilişkin kredi kat ihtarının yapıldığını, ardından ...

21. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile 29.006.681,32 TL asıl alacak üzerinden takibe geçildiğini, işbu takibe müvekkil şirket tarafından faizin fahiş olması sebebi ile itiraz edildiğini iddia ederek işbu itirazın kaldırılması için huzurdaki haksız ve mesnetsiz davayı ikame ettiğini, müvekkil şirket aleyhine ...

21. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile ilamsız olarak başlatılan dava konusu takipte, ödeme emrinin müvekkil şirkete tebliği üzerine müvekkil şirket tarafından yasal süresi içinde faize itiraz edildiğini, davalı ...A.Ş. ve dava dışı ... A.Ş. hakkında ...2.

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı ve ...tarihli iflasın ertelenmesi davasında ihtiyati tedbir ara kararı verildiğini, söz konusu bu ihtiyati tedbir kararına göre; ‘’ davacı şirketler hakkında 6183 sayılı kanuna göre yapılan ve yapılmış olan ve daha sonra yapılacak takipler de dahil olarak İ.İ.K. nun 206.

M 1. Sırasında yazılı alacaklar için yapılan takipler ve rehinli takipler haricindeki tüm icra ve iflas takipleri, satış ve muhafaza işlemleri gibi haciz ve ihtiyati haciz uygulamalarının İ.İ.K. nun 179/a maddesine göre durdurulmasına,

İ.İ.K.'nun 179/b maddesi gereğince yeni takip yapılmamasına" karar verildiğini, müvekkil şirket bakımından takip 1 sene süre ile durmuş olup, işbu icra dosyasına ilişkin artık davacı bankanın işlem yapabilme yetkisi bulunmadığını, alacaklı söz konusu icra takibinde 10.03.2016 tarihinden sonra işleyecek yıllık %72 faiz oranıyla toplam temerrüt faizi ve işlemiş faizin %5’i oranında gider vergisi talep etmelerinin hukuki dayanağı bulunmadığını savunarak haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ile vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.

Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 32. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir ile bankacı bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 01/09/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davalı borçlu ...A.Ş.

(Eski ünvanı: ...A.Ş.)‘ne kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredilerden kaynaklanan borçların ödenmemesi yasal ve sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine kredi hesapları kat edildiği, tüm borçların muaccel hale geldiğini, Hesap kat ihtarnamesi ...

17. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı yazısı ile keşide edildiğini, Keşide edilen “Hesap Kat İhtarnamesi”ne rağmen Banka’nın alacakları ödenmediği, 17.392.779,31 TL Nakdi ve 11.062.317,51 TL Gayri nakdi alacak üzerinden ... 32. İcra Müdürküğü’nün ...Esas sayılı dusyası ile 03.03.2016 tarihinde icra takibine başlanıldığı, Yapılan değerlendirme sonucunda davacı banka’nın alacak tutarı aşağıda belirtildiği kadar olduğu;

NAKDİ KREDİ (1)

Hesap kat ihtarının borçlulara tebliğ tarihi ve tanınan 1 günlük süre dahil (03.03.2016) tarihi ile takip tarihinin (03.03.2016) aynı olduğu bu durumda; hesap kat tarihi ile (29.02.2016) takip tarihi arasında AKDİ FAİZ ORANI uygulanarak, takip tarihi itibariyle %72 faiz oranı üzerinden temerrüt faizi hesaplanması gerektiği,

Nakit kredilerden kaynaklı banka alacakları; takip tarihi itibariyle ((03.03.2016) Toplam (7.660.124,98 TL + 9.804.973,29 TL =) 17.465.098,27 TL olduğu şeklinde hesaplandığı,

Bu durumda, davacı banka’nın alacak tutarının talep tutarı kadar olduğu (10.000,00 TL), takip talebinde talep edilen tutarın 4 günlük akdi faiz hesaplanması nedeniıe takip tarihinin alacaklı banka tarafından toplam 72.318,96 TL noksan alacak tutarı yazıldığı belirlendiği,

Takip tarihinden itibaren temerrüt faizi uygulanacağı ve bulunacak faizden öncelikle yapılacak tahsilatların düşeceği, bu bağlamda ; 09.03.2016 tarihinde yapılan 5.118,92 TL tutarındaki tahsilatın takip tarihinden sonra hesplanacak temerrüt faizinden düşülmesi gerektiği,

Gayri nakdi krediler toplamının takip tarihi itibariyle toplam 11.268.657,77 TL olduğu, bu kredilerin tazmin olup olmadığı dava dosyasından anlaşılamadığı, dava dışı asıl borçluya verilen çek yaprakları hakkında bilgi ve belge de dosyada bulunmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacı ... Bankası A.Ş.'nin diğer hak ve alacaklarını saklı tutarak banka alacağının takip talebinde yazılı faiz ve ferilerini teminen ... 32. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasında yapılan takipte davalının takip talebinde istenilen faize ve faiz oranına ilişkin itirazın iptali ile icra inkar tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsili istemli itirazın iptali davasıdır.

Davaya dayanak icra takip tarihinin 04/03/2016 tarihi olduğu, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E. Sayılı iflasın ertelenmesi davasında 25/02/2016 tarihli ara kararda İİK 179/b maddesi gereğince davalı aleyhine takip yapılmamasına dair tedbir kararının verildiği görülmüştür.

Y. 11. HD. 11.05.2016 T. 2015/14301 E. 2016/5340 K. Sayılı ilamı. "Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlendiği şekilde karar verilmiştir. Ancak, dava konusu icra takibinden sonra davalı şirket tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında açılan iflasın ertelenmesi davasında verilen tedbir kararı ile ''Davacı şirket hakkında, yapılmış ve yapılacak (İİK 206. maddesi 1. sırasında yazılı alacaklara ilişkin olarak hariç olmak üzere (6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna dayalı olanları da kapsar şekilde) hangi sebebe dayanırsa dayansın icra takipleri ile ihtiyati haciz ve tedbir uygulamalarının ve takas-mahsup ve temlik uygulamalarının ve İİK'nın 89/1 ihbarnamelerinin tedbiren durdurulmasına (İİK 179/a-1)'' karar verildiği ve bu itibarla,

mahkeme kararı ile davalı şirket hakkında yapılmış ve yapılacak takiplerin hangi sebebe dayanırsa dayansın tedbiren durdurulduğunun anlaşılması karşında, mahkemece anılan kararın işbu itirazın iptali davasına etkisi üzerinde durulmaksızın, eksik incelemeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir." şeklindedir.

Y. 11. HD. 15.11.2021 T. 2020/4387 E. 2021/6209 K. Sayılı ilamı;"Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirketin keşideci, İsmail’in ise avalist olarak imzaladığı çeke dayalı alacağının tahsili için davalılar aleyhine Malatya İcra Dairesi'nin 2017/29556 Esas sayılı icra dosyası ile icra takibine geçildiğini, borçluların takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra takibinin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili; müvekkillerinden şirket hakkında ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...Esas sayılı dosyası ile açılan iflas erteleme davasında ihtiyati tedbir kararı verildiğinden, davalı şirket aleyhine icra takibi yapılamayacağını, çeklerin gerçekçi olmadığını, mal teslimini belgelerle davacının kanıtlaması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; davalılardan ...Ltd. Şti. hakkında ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatı ile) ...(Kapatılan ... Eski 6 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Esas) Esas sayılı dosyasında 30/11/2015 tarihinde iflas erteleme tedbirleri çerçevesinde ihtiyati tedbir kararı verildiği gerekçesi ile davalı ... Ltd. Şti. hakkında ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibinin iptaline, davalı ... yönünden ise takibe konu üç adet çekin ön yüzünde aval veren sıfatı ile imzasının bulunduğu, bu nedenle avalist sıfatıyla keşideci ile birlikte sorumlu olduğu gerekçesi davalıların ... İcra Dairesi'nin...

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin aynı şartlarda devamına, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı borçludan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karara karşı davalılar vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesinde; davalı şirket hakkında mahkemece verilen 02/12/2015 günlü ihtiyati tedbir kararını ihlal ederek davacı yanca icra takibine başlanıldığı anlaşılmakla itirazın iptali davalarında geçerli bir icra takibinin bulunması dava şartı olduğundan, mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekirken, icra takibinin iptaline karar verilmesi doğru görülmediğinden davalı şirketin istinaf istemlerinin kabulüne, davalı ... yönünden ise, davacı yanın bankaya ibraz edilmemiş çeklerle genel haciz yolu ile icra takibine giriştiği,

icra takibine itiraz üzerine de asıl borçlu diğer davalı ile olan temel ilişkiye dayalı olarak itirazın iptalini talep ve dava ettiği, davalı İsmail çeklerde avalist olarak yer almakta olup, süresinde ibraz edilmeyen çekler kambiyo senedi niteliği taşımadığından, 6102 sayılı TTK'nın 702/2. maddesi uyarınca avalist olarak sorumluluğu olmadığından, avaliste karşı temel ilişkiye dayanılarak talepte bulunulamayacağından aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmadığı gerekçesiyle istinaf istemlerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın, davalılardan ...

Ltd. Şti. yönünden dava şartı yokluğundan usulden reddine, ... yönünden açılan davanın esastan reddine, davalılar yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

1- İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davalı ... Ltd. Şti. yönünden usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir." şeklindedir.

Dosyanın incelenmesinde icra takip tarihinin ise 04/03/2016 tarihi olduğu, ...2 ATM ... E. Sayılı dosyasından davacılar hakkında yeni icra takibi başlatılmasının ihtiyati tedbir yoluyla önlenmesine şeklindeki 25/02/2016 tarihli tedbir kararında ve tedbire itiraz üzerine verilen ara kararlarda tedbirin devamına yönelik kararlar verildiği dikkate alındığında davacı tarafından, davalı şirket hakkında mahkemece takip tarihinden önce verilen ihtiyati tedbir kararı ihlal edilerek icra takibine başlanıldığı anlaşılmakla itirazın iptali davalarında geçerli bir icra takibinin bulunması dava şartı olduğundan mahkememizce davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.