İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/812 K.2022/906

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... ’nun işletmesi Davacı Müvekkil Şirket tarafından yürütüldüğünü, Davalı-Borçlu ...

Şti ait ..., ..., ..., .., ... plakalı araçlar ile 26.11.2019-20.10.2020 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verilmekte ise de, işbu davaya konu ihlalli geçiş ücretlerinin anılan süre içerisinde ödenmediği tespit edildiğini, geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine Müvekkil Şirketçe.

Davalı-Borçlu aleyhine ... 23.İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası ile ödenmeyen geçiş ücretleri ve geçiş ücretlerine 6001 Sayılı Kanunun 30/5 maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki gecikme cezası alacağının tahsili amacıyla 16.12.2020 tarihinde icra takibi başlatılmış olup, Davalı-Borçluya ödeme emri 14.01.2021 tarihinde tebliğ edildiğini, Davalı-Borçlu-Şirket, “yetkiye, borcun tamamına, faize ve her türlü ferilerine” itiraz ettiğini, İlgili İcra Müdürlüğünce de söz konusu itirazın süresinde olması halinde takibin durdurulmasına karar verildiğini,

takibin durdurulması sonrası müvekkil şirket açısından mağduriyet oluşturduğundan ve zaruri olarak dava açmadan önce arabuluculuk başvurusu yapılması gerektiğinden, 25.10.2021 tarihinde yapmış olduğumuz ticari arabuluculuk başvuru sonucu karşı taraf vekili ile arabuluculuk görüşmesi kapsamında karşı tarafla anlaşılamamış ve 20.10.2021 tarihinde anlaşamama tutanağı tutulduğunu, Davalı-Borçlu Şirketin itirazları zaman kazanma amacı ile haksız ve kötüniyetle yapılmış olduğundan, süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığını, davalı-borçlu şirketin;

takip tarihindeki adresinin alanya sınırlarında olması nedeniyle alanya icra müdürlüğünün yetkili olduğu yönündeki yetki itirazı yerinde olmadığını, Davalı-Borçlu Şirketçe göz ardı edilen husus. Davacı/Alacaklının seçimine göre icra takibinin hem genel hem de özel yetkili icra dairesinde açılabileceğini, takibe konu borcun ihlalli geçişten kaynaklanan para borcu olması nedeniyle.

Davacı-Alacaklı Şirket; seçimlik hakkını TBK md.89/1 yönünde kullanarak, şirket merkezinin bulunduğu İstanbul İcra Dairelerinde takip açılışını gerçekleştirdiğini, Davalı-Borçluya ait ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçlarca, işletme hakkı Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e ait Otoyol’dan 26.11.2019-20.10.2020 tarihleri arasında ( ...) ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, Davalı-Borçlu Şirkete ait araçların Otoyol’u kullandığı anlarda HGS hesaplarının müsait olmadığını, takdir edileceği üzere HGS/OGS hesabını müsait tutmak ve geçiş ücretini ödemeye yetecek bakiye bulundurmak Davalı-Borçlu Şirketin sorumluluğunda olduğunu,

Otoyoldaki tüm levha ve uyarılarla yolun genel durumuna dikkat ederek araç kullanmak araç sahiplerinin ve sürücülerin kendi sorumluluklarındadır.

Benzer şekilde KGM ve Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket tarafından yapılan ilanlar da vatandaşa yeterli bilgilendirmeyi sağladuğını, bu durumda ücretli otoyolları kullanan Davalı-Borçlu HGS hesabını müsait tutmayarak Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’in sağladığı hizmetin karşılığında ücret ödeme yükümlülüğünü kendi kusuruyla ihlal ettiğini, Davalı-Borçlu Şirketin kendi ihmal ve kusurunun neticesini Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e yüklemeye çalışması kabul edilemeyeceğini, Davacı-Alacaklı Müvekkil şirketçe, Davalı-Borçluya ait plakalara tanımlı HGS hesabına ilişkin provizyon sorgusu kontrolü yapıldığını,

geçişlere ilişkin provizyon sorgusunun “Ürün Bakiyesi Yetersiz / Ürün Bakiyesi Yetersiz, Ürün Sisteme Tanımlı Değil / İptal Ürün, Ürün Sisteme Tanımlı Değil / OGS de tanimli olmayan plaka, Kayıt Bulunamadı / Ürün Bakiyesi Yetersiz ” sonucu ile döndüğü anlaşıldığını, hesabı müsait olmayan ve geçişe ilişkin banka provizyon sorgusu olumsuz dönen davalının OGS/HGS etiketinden geçiş ücretinin çekilemediğini, ücreti ödenmeyen geçişleri için geçiş ücreti ve bu geçiş için ceza bedeli borçları tahakkuk ettirildiğini,

yapılacak olan hesaplamayla da görüleceği üzere Müvekkil Şirket kanuna uygun olarak ihlalli geçiş ücreti tahakkuk ettirmiş ve cezai yaptırım uyguladığını, Davalı-Borçlu Şirket.

Mesleği/Ticari İşi Gereği Ücretli Otoyolu Kullanmakta olduğunu, araçların ticari amaçla kullanıldığını, Davalı-Borçlu ..., ..., ..., ...,... ,... plakalı ticari kullanım niteliği bulunan araçları ile 02.09.2016-29.03.2018 tarihleri arasında mesleki ve ticari faaliyetini gerçekleştirdiği sırada, işletme hakkı Davacı-Alacaklı Müvekkil Şirket’e devredilen otoyoldaki serbest geçiş bölgelerinden ücret ödenmeksizin takibe konu edilen ihlalli geçişleri yaptığını, Davalı-Borçlu Şirket hakkında ...

23.İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinde. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca işlemiş ve işleyecek dönem için takip tarihinde yürürlükte olan %9,75 ticari faiz oranı- değişen oranlarda ve faiz oranlarındaki artıştan doğan her türlü hakkımız saklı tutularak talepte bulunulduğunu, söz konusu yasa maddesi gereğince;

arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi, TCMB'nin önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı üzerinden istenebildiğini, Ticari işlerde uygulanan avans faiz oranı, 3095 sayılı Yasa'nın 2 nci maddesi hükmüne göre değişken bir özellik taşıdığını, Davalı-Borçlu Şirketin temerrüde düştüğü tarih itibariyle Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faiz oranı %9,75 ise de bu oran, takip tarihi sonrasında huzurdaki davanın açılış tarihi öncesinde 29.06.2018 tarihinden itibaren %19,50 olarak belirlendiğini,

o halde asıl alacağa takip tarihine kadar işlemiş faiz ile takip tarihinden sonra 29.06.2018 tarihine kadar %9,75 avans faizin; değişikliğin gerçekleştiği 29.06.2018 tarihinden sonra ise %19,50 avans faizin uygulanması gerektiği açıkça görüldüğünü, ancak borç ödeninceye kadar avans faiz oranında değişiklik yapılması halinde dönem dönem değişen faiz oranlarına göre kademeli olarak faiz hesabı yapılması gerektiğini, Davanın kabulü ile. Davalı-Borçlunun ... 23.İcra Müdürlüğü ...

E. esas sayılı dosyası kapsamında yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı-borçlu Şirketin İİK.m.67/2.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20' sinden az olmamak üzere İcra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin Davalı-Borçluya yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından talep edilen alacak bedeline ilişkin zamanaşımı ve hak düşürücü süreler geçmiş olup talep hakkı bulunmadığını, davacının genel ifadelerle delillerini belirtmesi yeterli sayılmayıp hangi delillere dayandığının dava dilekçesinde açıkça anlaşılması,

açıkça belirttiği ve mahkeme dosyasına sunduğu delillerin tamamının birer suretlerinin aynı zamanda dava dilekçesiyle birlikte davalı müvekkile tebliği gerekli ve şart olduğunu, davanın görevli mahkemede açılmadığını, genel haciz yolu ile ilamsız takiplerde, yetkili icra dairesinin hangisi olduğu İİK.m.50'de düzenlendiğini, bu maddede HMK'nın yetkiye ilişkin hükümlerinin (HMK.m.2-23), para ve teminat alacakları için olan ilamsız takiplerde de uygulanacağının belirtildiğini, bu nedenle ilamsız takiplerde genel yetki kurallarına bakıldığında borçlunun TMK gereğince yerleşim yeri sayılan yerdeki icra dairesi genel yetkili icra dairesidir.

Yani, her "ilamsız takip", hakkında başka kesin yetki hükmü bulunmadıkça, borçlunun takip tarihindeki yerleşim yerinin bulunduğu yer icra dairesinde yapılması gerektiğini, davanın müvekkil şirket hakkında genel haciz yoluyla başlatılan icra takibine ilişkin yapılan itiraz dayalı açılan itirazın iptali davası olduğunu, doktrinde yer alan görüşe göre; itirazın iptali davası sadece ve sadece icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemede açılabileceğinden, itirazın iptali davasını görecek mahkemenin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı da incelemesi gerekir.

Çünkü, bu incelemenin sonucuna göre, kendisinin de yetkili olup olmadığı anlaşılabileceğini, müvekkil aleyhine ... 23. İcra Müdürlüğünde başlatılan icra takibinde yetkili icra daireleri İstanbul İcra Daireleri olmayıp takibin türü gereği yetkili icra dairesi müvekkilin adresinin bulunduğu Alanya İcra Dairesi'dir.

Dolayısıyla davaya bakmaya yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olmayıp Alanya Mahkemelerinin yetkili olduğunun kabulü gerektiğini, somut olayda icra dairesine yapılan yetki itirazının değerlendirilmesi bu itirazın yerinde bulunmaması halinde esasa yönelik itirazın halihazırdaki dava ile değerlendirilmesi gerektiği, davacı tarafın, müvekkil şirkete ait ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçlar, işletme hakkının kendisinde olduğunu iddia ettiği Otoyol'dan, 26/11/2019-20/10/20 tarihleri arasında (...) ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yaptığını iddia ettiğini fakat davacı tarafından ileri sürülen bu iddiaların kabulünün mümkün olmadığını,

tespit edilmesi gereken hususun müvekkil şirket adına tescilli bulunan ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçların belirtilen tarih aralığında adı geçen istasyonlardan ileri sürülen geçişin yapılıp yapılmadığının buna ilişkin Otoban geçiş kamera kayıtlarının sayın mahkemenizce getirtilerek dosya arasına alınmasını, bununla birlikte araştırılması gereken bir diğer husus ise yine müvekkil şirkete ait söz konusu araçların her birinin HGS/OGS bilgilerinin ve belirtilen tarih aralığındaki bakiye kayıtlarının araştırılmasını,

olay tarihleri arasında müvekkilin yukarıda plakası belirtilen araçlarına ait HGS/OGS hesaplarında düzenli olarak bakiye bulunmadığını, hesaplarda bakiye bulunmaması halinde en geç 2 haftaya bir otomatik olarak HGS/OGS'ye ilişkin bakiye yüklemesi gerçekleştirilmediğini, dolayısıyla HGS/OGS hesabındaki bakiye miktarının müsait hale gelmesi üzerine köprü ve otoban geçiş ücretleri HGS/OGS hesabından otomatik olarak kesildiğini, davaya dayanak yapılan geçiş ücretlerinin tahsiline ilişkin HGS/OGS hesaplarında yasal süresi içerisinde bakiye bulunmasına rağmen kesintinin,

müvekkilin kusurundan değil davacının kusurundan kaynaklı yapılamadığı anlaşılacak olduğunu, icra dosyasına yapılmış itirazın iptaline ilişkin açılan davanın reddinin gerektiğini, müvekkilin hiçbir kusuru olmadığı ve bütün geçiş ödemelerini eksiksiz yapmış olduğu halde davacının kusuru sebebiyle tarafımıza haksız biçimde kesilen para cezası hukuk devletinde kabul edilemez bir durum olduğunu, Müvekkilin davacı tarafından aleyhine başlatılan haksız ve hukuki dayanağı olmayan icra takibinde borçlu olduğu herhangi bir rakam bulunmadığını, icra takibinin iptali gerektiğini,

Müvekkil şirketin takip alacaklısı davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, bu nedenle, takip ile talep olunan tüm borca ve fer’ilerine de itiraz edildiğini, takipte uygulanan faiz oranı fahiş ve hatalı olup işletilen faiz yanlış olarak hesaplandığını, davayı kabul manasına gelmemekle beraber, davacının ancak yasal faiz talep edilebileceğini, bu nedenlerle Davacının şartları oluşmayan, haksız, hukuka aykırı ve kötü niyetli açmış olduğu davanın ve tüm taleplerinin reddine, Davacının haksız davası nedeniyle asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; 6001 sayılı kanun kapsamında davacı tarafından işletilen oto yollardan davalının maliki olduğu araçların ücret ödemeksizin geçtiği iddiasıyla geçiş ücreti ve para cezasının tahsili istemi ile başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Mahkememizce celp edilen ... 23. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasında; davacı/alacaklının 17.516,38 TL'nin tahsiline ilişkin icra takibine geçtiği, davalı 22/01/2021 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, faize ve borcun tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Mahkememizin 07/06/2022 tarihli ara kararı gereği, Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller ve dosya incelenerek davacının alacaklı olup olmadığı, ücret ödemeksizin geçiş yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise geçiş ücreti ve para cezasının hesaplanması, davalının itirazlarının değerlendirilmesi, hesap hareketleri incelenerek davalıya ait araçların gişelerden geçiş yaptığı esnada geçiş ücretlerinin hesapta bakiye olmaması nedeniyle davacının tahsil edip edemediği, her geçiş anında hesapta yeterli bakiye olup olmadığının tespiti, bakiyenin yeterli olması durumunda geçiş ücretinin ne için sistemden tahsil edilemediğinin belirlenmesi,

bakiye yeterli değil ise otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise 15 gün içerisinde davacı tarafından tahsilat yapılıp yapılmadığı konularında rapor alınmasına karar verilmiş olup, Bilirkişi Hesap Uzmanı ...'ün 24/10/2022 tarihli raporunda özetle, Davacı taraf işletmecisi olduğu ...'da bulunan gişelerden 26.11.2019-20.10.2020 tarihleri arasında farklı tarihlerde kaçak geçiş yaptığı ve geçiş ücretlerinin 15 gün içerisinde ödemediğini belirterek vekili vasıtası ile 16.12.2020 tarihinde davalı-borçlu aleyhine ...

23.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takip dosyası ile icra takibi başlatıldığı , davalının borca itiraz etmesi üzerine icra takibinin durdurulması üzerine iş bu itirazın iptali davasının açılmış olduğu, dosya içerisinde dava konusu ihlalli geçiş yapan araçların sahiplik bilgisine ait bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, ancak CD içerisinde sunulu kayıtlarda davaya konu ihlalli geçişleri yapan araçların davalı ... Ltd.

Şti.'ne kayıtlı olarak görüldüğü, dava dosyası içinde yer alan CD kayıt içeriğinde.

Araçların ihlalli geçişlerine ilişkin örnek teşkil etmesi açısından dava konusu plakalı araçların geçiş ihlallerine yönelik önden ve arkadan fotoğraflarının bulunduğu, Toplamda 329 adet giriş-çıkış işleminin gerçekleştiği, Geçişlerin toplam bedelinin 3.244,20.-TL, Gecikme bedelinin 12.976,80.-TL (4 kat olmak üzere) olmak üzere 16.221,00.-TL olduğu, Açılan İcra dosyasında alacak tutarının 16.221,00.-TL asıl alacak, 1.097,70.-TL faiz (ticari), 197,68.- TL KDV olmak üzere toplam 17.516,55.-TL olduğu, Provizyon hareketlerine yönelik incelemede ürün kara listede, ödeme talimatı bulunmuyor ve iptal ürün şeklinde uyarı alınmış olduğu,

Davacı tarafından dava dosyasına sunulan CD içeriği ile icra takip talebi içeriğinin karşılaştırıldığı, ihlalli geçişlerle icra takibine konu geçişlerin tutarsal anlamda uyumlu olduğu, Davalı ... Ltd.

Şti'nin davacı tarafından belirtilen ihlalli geçişlerin, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30.maddesinin 5.fıkrasına göre belirlenecek toplam ücretin, mali mevzuata göre tam olarak tespit edilecek miktarı, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30.maddesinin 5. fıkrasına göre, taktiri Sayın Mahkemenin olmak üzere, ödemekle sorumlu olduğu, Davalının ihlalli geçiş tarihlerini izleyen 15(onbeş) gün içinde Geçiş Ücretini cezasız ödeyebileceği, davacının bu nedenle ayrıca tebliğ yükümlülüğünün bulunmadığı, 15(on beş) günlük sürenin sonunda mütemerrit olduğu,

görüş ve kanaatine varılmıştır.

6001 sayılı yasanın 30. maddesi gereğince yapılan değerlendirmede, Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kanunun 7. maddesinde belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı tespiti karşısında ihtar şartının aranmayacağı yolundaki İstanbul BAM 17. HD. 02.06.2020 T.

2017/2867 E. 2020/955 K. sayılı ilamı da gözetilerek kayıtlarda düzeltme süresi olan 15 gün içerisinde ödemenin mevcut olmadığı, hgs bakiyesinde yeterli miktar para bulundurma yükümlülüğünün davalıda olduğu, buna dair davalı tarafından bankadan alınmış bir belgenin dosyaya sunulmadığı gibi sisteme tanımlı banka bilgilerine dair bir belgenin dosyaya sunulmadığı, sistemin geçiş tarihlerinde arızalı olduğuna dair iddiasını belgeleyen herhangi bir tespit veya tutanağı dosyaya sunmadığı,

davalının maliki olduğu araçların ticari kullanım niteliğindeki araçlar olması nedeniyle avans faizi uygulanması gerekeceği, somut olayda davalı-borçlu şirket adına kayıtlı araçların 26.11.2019-20.10.2020 tarihleri arasında farklı tarihlerde ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığının anlaşıldığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada görüldüğü üzere toplamda 329 adet giriş-çıkış işleminin gerçekleştiği, geçişlerin toplam bedelinin 3.244,20.-TL, gecikme bedelinin 12.976,80.-TL (4 kat olmak üzere) olmak üzere 16.221,00.-TL olduğu, davacı tarafça bu miktar asıl alacak miktarı olarak gösterilerek takibe geçildiği,

alınan raporun içeriği itibari ile dosya kapsamı ve bilimsel veriler ile uyumlu, tarafsız ve denetime elverişli olduğu kanaatine varılmış ve bu miktar yönünden itirazın iptaline karar verilmiş, asıl alacak miktarında belirtilen kaçak geçiş bedeli ve yasa gereği uygulanacak gecikme bedelinin hesaplanabilir nitelikte olduğundan alacağın likit olduğu kanaatine varılarak davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş, davacı tarafça takipten önce davalının temerrüde düşürülmediği, buna ilişkin bir delil yada kayıt da sunulmadığından,

davacının takipteki faiz talebinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın Kısmen KABULÜ ile davalının ... 23. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 16.221,00-TL asıl alacak yönünden iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Kabul edilen asıl alacak miktarının %20'si oranında 3.244,20-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 1.108,05-TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 211,56-TL peşin harç olmak üzere bakiye 896,49-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan 1.317,10-TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 1.219,69-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 1.295,58-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,

Dair, Taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 13/12/2022

Katip e-imzalı

Hakim e-imzalı

"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."