İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/149 K.2020/654

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle. Bankanın ... / ... Şubesi tarafından dava dışı ...'ya 04/11/2003 tarihli 20.000 TL limitli genel kredi sözleşmesine istinaden ... kredisi kullandırıldığını, davalı ...'ın anılan sözleşmeyi müşterek borçku müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi koşullarına uyulmaması ve ödemelerde temerrüde düşülmesi sebebiyle ....

Noterliğinden 14/04/2005 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edilerek hesabın kat edildiğini, ihtarnamenin 23/04/2005 tarihinde davalı kefil ...'a bizzat tebliğine rağmen borcun ödenmediğini ve davalının 29/04/2005 günü itibariyle temerrüde düştüğünü,

taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde banka kayıt ve defterlerinin yegane ve tek delil olacağının kabul edildiğini beyan ederek davanın kabulü ile toplam 148.613,13 TL banka alacağının davalı borçlunun kefalet limiti olan 20.000 TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek %72 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 oranında gider vergisi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; mahkemede aleyhine dava açıldığını, davacı vekilinin kendisini telefonla arayıp haber vermesi üzerine öğrendiğini, kendisine tebliğ edildiği ileri sürülen tebliğ mazbatasının usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, tebliğ mazbatasında muhatap yada muhatap yerine tebellüü edebilecek kişilerin tevzi saatinde ne sebeple mahalde bulunmadığının belirlenmesinin zorunlu olduğu halde bu hususun yerine getirilmediğini ve bu haliyle tebliğ işleminin usulüne uygun olmadığını,

belirtilen nedenle davaya ıttıla kesbettiği 04/11/2013 gününün tebliğ tarihi olarak kabulüne karar verilmesini talep etmek durumunda kaldığını, .... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyasından gönderilen yenileme emrinin tebliği üzerine anladığını, yenileme emrinin tebliği üzerine defalarca icra dosyasını incelemek istediğini ve fakat dosyanın kayıp olması nedeniyle inceleme yapılamadığını ve 09/05/2013 tarihinde mevcut durumlara ve duyumlara göre itirazda bulunulduğunu, yaptığı araştırmada kendi emekli maaşından icra dosyası için yıllardır kesinti yapıldığını ve borca mahsuben icra dosyasına ödendiğinin öğrenildiğini ve ancak ödeme miktarının ve başlangıç tarihinin tespit edebilmesinin mümkün olamadığını, emekli maaşından kesinti yapıldığının anlaşılması üzerine ...5.

İcra Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyasında şikayette bulunulduğunu, borcu, takibi ve davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile icra takibi derdest iken bu davanın açılmasında davacı yanın hukuki yararının bulunmamakta olduğunu, ayrıca asıl borçludan alacağın tahsili için işlem yapılıp yapılmadığının bilinmemekte olduğunu, asıl borçluya müracaat edilmeden kefile gidilmesinin yasal düzenlemeye aykırı bulunduğunu,

işletilen ve istenilen faizin de fahiş olduğu ve sözleşmede kabul edildiği gösterilen faiz oranına dahi uymamakta olduğunu beyan ederek usulsüz tebliğ nedeniyle davaya verilen cevabın süresinde verildiğinin kabulü ile davanın reddi ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE/

Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; tarafların iddia ve savunmalarından, anlaşamadıkları hususlar, anlaştıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler şu şekildedir: Mahkememizin ... Esas- ... Karar sayılı 28/03/2018 tarihli usulden ret kararı istinaf edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 14/02/2019 tarihli 2018/2537 Esas- 2019/188 Karar sayılı kaldırılma ilamı ile kaldırılmış bunun üzerine dava dosyası yukarıdaki esas sırasına kaydolmuştur.

Davacı; davacı banka ile dava dışı ... arasında akdedilen 04/11/2003 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, ancak ödemede temerrüde düşülmesi üzerine hesap kat edilerek düzenlenen ihtarnamenin borçlulara gönderildiği, ancak borcun ödenmemesi üzerine ....İcra Dairesinin ...

E. sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, icra dosyasında 6.840,41-TL tahsilat yapıldığı, ancak daha sonra icra dosyasının kaybedilmesi üzerine dosyanın ihyasının talep edildiği ve borçlulara yenileme ve ödeme emri tebliğ edildiği, davalının borca itiraz dilekçesi sunması üzerine takibin durduğunu ileri sürerek 148.613,13-TL’nin işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Kısaca; davacı banka; davalı kefil ...' tan dava dışı borçlu ...' nun kobi kredisi borcu nedeni ile alacak talep etmektedir.

Davalı; 5.000.000-TL borç için kefil olduğunu düşünerek sözleşmeyi imzaladığını, sözleşmeye sonradan el yazısı ile yazılan miktardan haberdar olmadığını, aleyhine ....İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından gönderilen yenileme emrinin tebliği üzerine öğrenildiğini, 09/05/2013 tarihinde mevcut durumlara ve duyumlara göre itirazda bulunulduğunu, ayrıca yapılan araştırma sonucu emekli maaşından icra dosyası için yıllardır kesinti yapıldığını öğrenildiğini ve bu hususta icra hukuk mahkemesine şikayette bulunduklarını, icra takibi derdest iken bu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, ayrıca işletilen faizin ve oranının da yüksek olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Dava; davacı bankanın ... Kredisinden kaynaklanan davalı kobi kredisi kefilinden olan alacağının varlığına ve varsa miktarına dairdir.

Mahkememizin ilk kararı ile hukuki yarar yokluğundan dava usulden reddedilmiş ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' nin 14/02/2019 tarihli 2018/2537 Esas- 2019/188 Karar sayılı kaldırılma ilamı içeriği gereği; hukuki yarar olduğu kabul edilmiştir. Dava yeniden görülmek üzere hüküm kaldırılarak, Mahkememize dosyanın gönderilmesine dair karar verilmiştir. Bu durum karşısında. TMK 6 ve 7 ile HMK 187- 293. maddeleri gereğince ispat hususuna ve ispat kurallarına dikkat edilmiştir.

Davacı, dava konusu alacağın varlığını ve miktarını ispatlamak durumundadır. Davalı da ödemede bulunduğunu savunmakla ödemeye dair savunmasını ispatlamak durumdadır. Davacı alacağının varlığını ve miktarını hükümdeki gibi ispatlamıştır. Davalı davacıya ödemede bulunduğuna dair bilgi ve belge sunamamış, ödeme savunmasını ispatlayamamıştır.

İstinaf kararı öncesinde alınan Bilirkişiler ... ve ...'un 21/03/2014 tarihli raporu incelenmiştir. ". ..

27/08/2013 dava tarihi itibariyle davacı ve alacaklı olduğu düşünülen ...nin davalı sıfatını haiz olup asıl borçlunun müteselsil kefili ...'tan nakdi ticari kredi kullandırımından kaynaklanan toplam 148.613,13 TL alacağı olduğu (21.701 TL ana para - asıl alacak+ 120.868,70 TL, 29/04/2005 temerrüt tarihinden 27/08/2013 dava tarihine kadarki süreye ilişkin temerrüt faiz alacağı ve 6.043,43 TL'de, temerrüt faizinin %5 BSMV, olmak üzere) ... " şeklinde teknik değerlendirmede bulunulmuştur.

Bilirkişiler ... ve ...'un 04/07/2014 tarihli ek raporu incelenmiştir. " ... Davacı tarafın alacağının tahsili yönünden derdest icra takibi bulunması karşısında huzurdaki davanın görülmesinde hukuki menfaatinin bulunmadığını, davacı tarafından bu hususta davayı açma noktasında hukuki menfaatinin bulunduğu noktasında beyanının olmadığını, TC .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dava dosyası içeriğindeki belgelerin, tetkik, tahlil ve değerlendirilmesi neticesinde bir önceki bölümde de detaylı olarak açıklandığı üzere 27/08/2013 dava tarihi itibariyle davacı ve alacaklı olduğu düşünülen ...nin davalı sıfatını haiz olup asıl borçlunun müteselsil kefili ...'tan nakdi ticari kredi kullandırılmadan kaynaklanan toplam 138.219,71 TL alacağı olduğu (20.000 TL, anapara- asıl alacak + 112.590,20 TL, 29/04/2005 temerrüt tarihinden 27/08/2013 dava tarihine kadarki süreye ilişkin temerrüt faiz alacağı ve 5.629,51 TL'de temerrüt faizinin %5 BSMV olmak üzere) ... " şeklinde teknik değerlendirmede bulunulmuştur.

Mahkememizce istinaf kaldırma kararı sonrasında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi Emekli Banka Müdürü Hesap Uzmanı Serbest Muhasebeci ...'ın 24/10/2019 tarihli raporu incelenmiştir. Rapor içeriğine göre; " .... davacı bankanın 27/08/2013 dava tarihi itibariyle, 20.000,00 TL asıl alacak 113.123,55 TL temerrüt faiz, 5.656,18 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 138.779,73 TL alacaklı olduğu, davacı bankanın 05/03/2007 tarihinden itibaren borcun tamamen ödeninceye kadar davalıdan toplam 20.000,00 TL olan asıl alacak üzerinden %72,00 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte talep edilebileceği ... " şeklinde teknik olarak değerlendirilmiştir.

Saptanan ve hukuksal durum bu olunca; davalının 04.11.2003 tarihli ... Kredisi kapsamında asıl Borçlu ...' ya 20.000,00 TL limit dahilinde müşterek- müteselsil kefil olduğu, kefaletin geçerli olduğu aksine dair bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmakla; davalının 27.04.2005 tarihinde temerrüte düştüğü de gözetilerek,

dava konusu borcun ödendiğine dair de dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamakla davalının davacıya karşı teknik olarak hesaplanan 20.000,00 TL asıl alacak + 113.123,55 TL temerrüt faizi + %5'i BSMV olan 5.656,18 TL toplam 138.779,73 TL ile tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydı ile asıl alacak olan 20.000,00 TL'ye dava tarihinden (27/08/2013) borç tamamen ödeninceye kadar işletilecek %72 oranında asıl alacağa uygulanacak temerrüt faizi ile faizin %5'i oranında uygulanacak gider vergisi BSMV si kadar borçlu olduğuna kanaat getirilmiş ve aşağıdaki şekilde kanunen, taktiren ve vicdanen karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

1-Davacının davasının kısmen kabulü-kısmen reddi ile; 20.000,00 TL asıl alacak + 113.123,55 TL temerrüt faizi + %5'i BSMV olan 5.656,18 TL toplam 138.779,73 TL ile tahsilde tekerrür oluşturmama kaydı ile asıl alacak olan 20.000,00 TL'ye dava tarihinden (27/08/2013) borç tamamen ödeninceye kadar işletilecek %72 oranında asıl alacağa uygulanacak temerrüt faizi ile faizin %5'i oranında uygulanacak gider vergisi BSMV ile birlikte davalıdan tahsiline davacıya verilmesine,

2-6100 S HMK gereğince ve Harçlar Kanunu uyarınca karar ve ilam harcı olan 9.480,04 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine' ye gelir kaydına,

3-6100 S HMK gereğince bilirkişi ücreti, tebligat gideri, posta masrafı olan 2.239,70 TL yargılama giderinin davanın red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 2.091,50 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmının davacı uhdesinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 1.314,00 TL yargılama giderinin davanın red ve kabul durumu nazara alınarak takdiren 86,94 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, bakiye kısmının davalı uhdesinde bırakılmasına,

6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A....T. deki esaslara göre ve 6100 S HMK gereğince belirlenen 17.134,07 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A....T deki esaslara göre ve 6100 S HMK gereğince belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

8- 6100 S HMK m. 333 uyarınca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davacı tarafa iadesine,

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır