İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/656 K.2023/249

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle. Davalı/Borçlu ... tarafından 12.07.2018 tarihinde ... ve ... adreslerinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkil şirketin enerji dağıtım alt yapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiği,

meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkil şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme montaj işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkil şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, Hasardan doğan bedellerin ödenmemesi üzerine toplam 3.154,81 TL nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığı ve borçluya örnek no.7 ödeme emri gönderildiğini, davalının icra takibine itiraz ile takibin durdurulmasını talep ettiğini, itiraz neticesinde takibin durdurulmasının akabinde arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonunda anlaşma sağlanamadığı,

tutanağın dava dilekçe ekinde olduğunu beyan ederek itirazın iptali ile takibin devamını, davalının, aleyhine hükmolunacak meblağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; ... ile atıksu inşaat dairesi başkanlığının ... tarih ve .... sayılı yazısında yapılan tetkikler neticesinde 12/07/2018 tarihinde belirtilen adreslerden ... ilçesinde idarece veya yüklenici firmalar tarafında herhangi bir çalışma yapılmadığının tespit edildiğini, ... adresinde ise idarece herhangi bir çalışma yapılmadığını, ancak yüklenici “ ... ortaklığı tarafından çalışma yapıldığının tespit edildiğini, ilgili firmaya davanın ihbarını talep ettikleri, Zararın kim tarafından meydana getirildiğinin ispat edilmesi gerektiğini,

...'ın asıl işi olan bu işi kendi eliyle ve/veya taşeron eliyle yürütmesinin neticeyi değiştirmeyeceğini, bu iş ve işlemlerin ...'ın asıl işi olduğu ihale veya hizmet alımı ile iş yürütmesinin gerçek zarar ilkesine etki etmeyeceğini, talep edilen hasar bedelinin rayice ve gerçeğe uygun olduğunun şaibeli olduğunu, tüm bu yönlerle de bedele ayrıca itiraz ettiklerini, tek taraflı tutulmuş hasar tutanakları ve oluşturulmuş hasar hesabının kabul edilemez olduğunu, gerçek hasarın konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişilerce ortaya çıkacağını,

davacının araç ve personel bedelleri adı altında talepte bulunduğu ve zararı ... birim fiyatlarına göre hesapladığını, ... birim fiyat tarifeleri 32.12 maddesinde araç ve personel bedellerinin de montaj bedeli içinde olduğunu belirttiğini, davacının bu bedeli talep edemeyeceğini, bunların ödenmesi durumunda mükerrer ödeme söz konusu olacağını, ayrıca davacının onarımları nitelik, nicelik ve kimöin hasaı oluşturduğuna bakılmaksızın onarım hizmet alımı yoluyla yüklenicine bedel ödediğinin ve davacının hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutmadığını, araç kiralamadığı ve harcama yapmadığını,

davacının etüt ve koordinasyon bedeli talep ettiği ve zararı ... birim fiyatlarına göre hesapladığını, bu birim fiyatlara yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25 dahil olduğundan davacının bu bedeli talep edemeyeceğini, davacının eşik kesinti süresi ile ilgili bedel talebi ile ilgili davacının sözü geçen ilgili kullanıcılara bu bedeli ödediğini belgelerle kanıtlaması gerektiğini, dosyada bu konuda hiçbir belge olmadığından bu bedeli talep edemeyeceğini,

davacının talep ettiği dağıtılamayan enerji bedeli ile ilgili Elektrik dağıtımı ve perakende satışına ilişkin hizmet kalitesi yönetmeliği madde 16 nın dayanak gösterildiği bu na göre bedel hesaplandığını, ancak sözü geçen yönetmeliğin kesintiler için sınır değer aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkin olduğu, bu nedenle davacı şirketin bu bedeli talep edemeyeceğini, icra inkar tazminat yönünden;

dosyaya ödeme yapıldığını, dolayısıyla itirazın iptalinin söz konusu olamayacağını, alacaklı tarafça bakiye borç muhtırası gönderilmesi gerekirken işbu dosyanın açılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğundan davanın usulden reddini talep ettiklerini, alacağın likit ve icra takibine itirazlarının haksız olmadığından icra ve inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, icra dosyasına konu hasar bedelinden ...’nin sorumlu olduğunu kabul etmedikleri için ve olay başlı başına yargılanmayı gerektirdiğinden ve müvekkilin davacıya kesinleşmiş bir borcubulunmadığından icra takibine yaptıkları itirazın haklı ve yerinde bir itiraz olduğunu,

bu nedenle icra inkar tazminatı talebinin reddini talep ettiklerini beyan ederek yargılama yapılarak davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava; İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

Dava konusu uyuşmazlığın; davacıya ait elektrik tesislerine davalının yaptığı alt yapı çalışması sırasında hasar verildiği iddiasına dayanılarak başlatılan icra takibinde; bakiye alacağın varlığı, miktarı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, davalının takibe itirazında haklı olup olmadığına ilişkin olduğu tespit edildi.

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 3. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasına, Hasar Tespit Tutanaklarına, Hesaplama Dokümanlarına, Hasar Dosyasına, ... Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünden Altyapı Kazı Ruhsatı Dosyasına, İşletme Müdürlüğü AG/OG AOB Hizmet Alım Sözleşmesine, tanığa, bilirkişi incelemesi ve sair her türlü yasal delile delil olarak dayanmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; 1.... 3. İcra Müdürlüğü’nün...E sayılı dosyasına, ... kayıtlarına, Tapu ve Belediye kayıtları ve her türlü resmi ve özel kurum kayıtlarına, Hasar dosyası içeriğine, Bilirkişi - Keşif İncelemesine, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğine , ... Şartnamesine, tanık beyanlarına, yemine ve karşı delil sunma hakları saklı kalmak kaydıyla her türlü sair delillere delil olarak dayanmıştır.

... 3. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır. İcra dosyasının tetkikinde; davacı/alacaklı şirketin, davalı/borçlu idare aleyhinde 3.154,81.-TL üzerinden icra takibi yaptığı, davalı/borçlu idare vekilinin itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

... Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabı dosya kapsamına kazandırılmıştır.

Dava konusu hasar dosyasının celbi bakımından ...'a yazılan müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.

05/05/2022 tarihli bilirkişi raporunda "Davacı tarafın , Davadışı ... A.Ş. adlı firmaya 28.12.2018 tarih ... nolu 7.048,83.-TL’lik Hasar bedeli açıklaması ile fatura düzenlediği ve Davadışı firmanın da bu faturaya ait bedeli 24.12.2018 tarihinde dört ayrı dekont ile 7.048,83.-TL ( 1.019,13+2.865,52+1.190,19+1.973,79) ödediği tespit edildiğini, tarafların, inkar tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin Mahkememizin takdiri içinde kaldığı" bildirilmiştir.

29/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda "Her iki hasar için; ...'ın Hasar Süreci Bilgilendirme Formu incelendiğinde 12.07.2018 tarihinde çalışmanın yapıldığı, bu çalışma neticesinde 4x16 mm^2 AG kabloda hasar oluştuğu bu hasarın giderilmesi için kazı yapılmadığı ve 1'er adet 4x16 mm^2 AG ilaçlı kablo ek mufu kullanıldığı anlaşılmıştır. Ancak kablo metrajına ilişkin herhangi bir detay bulunmamaktadır.

Sadece hasar gören kablo kesit kalınlığı ve ek muf adedi belirtildiği, yani bu hasarda kablo kullanılmadığı, sadece ...'taki hasara ilişkin fotoğraflar bulunmakta ancak bu fotoğraflardan ...'a ait AG yeraltı kablosunun ... kablo montaj usul esaslarına uygun derinlikte tesis edilip edilmediği anlaşılmadığından ...'ın burada müterafik kusurunun olup olmadığı tespit edilemediği, (En az 80 cm derinlikte olmalıdır.) benzer şekilde ... hasara ilişkin dava dosyasında fotoğraf bulunmadığı, dolaysıyla aynı durum bu hasar için de geçerli olduğu,

bütün bu bilgiler doğrultusunda kazının yapıldığı ve Alçak Gerilim (AG) kablosuna zarar verildiği bir anlık kabul edildiğinde, ... kablo montaj uygulama usul ve esaslarına göre sadece kabloda noktasal yaralanma söz konusu olduğundan sadece hasarlı nokta 1'er adet ek muf kullanılarak tamir edilmediği, ... Müdürlüğü'nün ... Tarih ve ...

Sayılı yazısına göre bu çalışmalar için...'den kazı izni için ruhsat alındığı ve Davacı ... personeli ...'ın bu kazı ruhsat izin belgelerinde imzasının bulunduğu, dolaysıyla kazılardan önce davacı tarafın temsilcilisi aracılığı ile bilgilendirildiği görüldüğü,

...'taki hasar için son ödeme tarihi (12/07/2018) ile takip tarihi (16/11/2018) arasında yıllık % 9 yasal faiz oranı uygulandığından faiz ve faiz KDV'si dahil 2.116,11 TL olarak hesaplandığını, ...'ndeki hasar için ... firmasınca 1019,33 TL bedelin 24/12/2018 tarihinde ödendiğine ilişkin ödeme dekontu dava dosyasında bulunduğundan 1057,52- 1019,33 = 38,19 TL bakiye alacağı kaldığını, netice itibariyle;

şayet bu çalışmanın ... tarafından yapıldığının mahkememizce kabul edilirse, kazı sonucunda AG elektrik hatlarındaki oluşan hasarın giderilmesi için KDV ve yasal faiz (yıllık %9) dahil 2.116,11 + 38,19 = 2.154,30 TL bedelin davacı tarafa ödenmesi ve takibin bu miktar üzerinden devam etmesi gerektiği" bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, tanık beyanı ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin 12.07.2018 tarihinde ... adresinde ve yine 12.07.2018 tarihinde ... adresinde yapmış olduğu altyapı çalışması sırasında davacı şirkete ait alt yapı tesislerinde bulunan kablolara zarar verildiği, ... Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabında, dava konusu olan ... üzerinde 17/07/2018 tarihinde çalışma yapılması için ...

Genel Müdürlüğüne ... sayılı Altyapı kazı ruhsatı verildiği, ayrıca bahse konu adreste 12/07/2018 — 13/07/2018 tarihleri arasında çalışma yapılması için ... Genel Müdürlüğüne ... sayılı Altyapı kazı ruhsatı verildiğinin bildirildiği, bu hali dava konusu adreste davalı ... adına yapılan kazı çalışmaları sırasında, davacı ...'a ait yer altı elektrik kablolarına hasar verildiği,bu nedenle davalı şirketin meydana gelen hasardan haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olduğu,

davalının dava dışı yüklenici şirketler ile aralarındaki sözleşme ilişkisinde yer alan hükümleri davacıya karşı ileri süremeyeceği, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesinin geçerli olduğu ve zarar görenin ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebileceği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin, 2010/2636 Esas, 2010/4793 Karar sayılı kararında.

Zarar görenin zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı isçilerine ödediği ücretler genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerden olduğu, hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise ve özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması halinde işçilik bedelinin ödenebileceğinin belirtildiği,

davacı tarafından hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise ve özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması gerektiği, ancak bu hususta herhangi bir delil ve belge ibraz edilmediğinden araç ve işçilik bedeli talebinin yerinde olmadığı, yine davacı tarafın tedarik sürekliliği kesinti bedeli talebinin gerçek zararla ilişkisinin bulunmadığı kanaatine varılarak bu talebinin de yerinde olmadığı anlamıştır.

(Yargıtay 4 HD 2015/10383 E-2015/12692 K) Mahkememizce alınan teknik açıdan yeterli ve denetime elverişli bilirkişi raporu ile malzeme bedeli olarak her iki hasar için KDV hariç toplam 63,03 -TL tespit edildiği, davacı tarafından bu hasara ilişkin olarak icra takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce 1.019,33-TL davacı şirkete ödeme yapıldığının beyan edildiği anlaşılmıştır.

TBK' nın 100. maddesinde; "Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz," hükmü düzenlenmiştir.

Davaya konu takip talebinde ve ödeme emrinde de kısmi ödemelerin TBK'nın 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsup edileceği belirtilmiştir. Bir başka anlatımla TBK'nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez.

(Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas - 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK'nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı)

Hal böyle olunca, takip tarihi itibarıyla davacının asıl alacağı olarak bilirkişi raporunda her iki hasar yönünden malzeme bedeli olarak tespit edilen 63,03-TL (14,90-TL +48,13-TL) hasar bedeli ve 11,34-TL KDV olmak üzere toplam 74,37-TL esas alınıp, takipten sonra yapılan ödemelerden öncelikle, TBK 100. maddesi dikkate alınarak,

takip tarihinden ödeme tarihi itibarıyla işlemiş faizden, icra masraf ve giderlerinden tenzili bakımından Mahkememizce resen yapılan hesaplama sonucunda;74,37-TL takip çıkışı+ 2,31-TLtakip öncesi işlemiş faiz( 74,37-TL/100x9/365x126 gün- hasar tarihi olan12.07.2018-takip tarihi-15.11.2018 takip tarihi arası )35,90-TL harç+74,37-TL icra vekalet ücreti+ 24,20-TL masraf+ 0,72-TL işlemiş faiz (74,37-TL/100x9/365x39 gün-takip tarihi olan15.11.2018- ödeme tarihi olan 24.12.2018) = 211,87-TL (ödeme tarihi itibariyle) davacının alacağı hesap edilmiş, davalı ...'nin yüklenicisi dava dışı şirket tarafından davacıya 1.019,33-TL ödeme yapıldığı,

ödeme tarihi itibariyle asıl alacağın ferileriyle birlikte tamamının ödendiği anlaşıldığından davacı tarafından açılan itirazın iptali davasının davanın reddine, koşulları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

1-Davanın reddine,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 179,90 TL maktu karar ve ilam harcının, dava açılırken davacı taraftan peşin olarak alına 54,40 TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, eksik kalan 125,50-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 3.280,88-TL nispi vekalet ücretinin, davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

5-HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider/delil avansından artan avans olması halinde, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,

6-Davalı tarafından yatırılan gider avansı ve yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,

8-İstanbul Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, buna ilişkin harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır