İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/600 K.2023/279

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle.

Müvekkili ...'ın 01.11.2018 tarihinde, davalı kurum ile Elektrik Perakende Satış Sözleşmesi yaparak "..." adresindeki kadın kuaförüne elektrik hizmeti almaya başladığını, müvekkili sözleşmede "ticari işletme" olarak gösterildiğini, davalı kurumun, 17.08.2022 tarihli Tespit Tutanağı'nda, kaçak ve usulsüz elektrik kullandığı iddiasıyla 29.08.2022 son ödeme tarihli 24336 kWh karşılığı 105876.38.-TL kaçak elektrik kullanım faturası ve 29.08.2022 son ödeme tarihli 25012 kWh karşılığı 39962.81.-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, müvekkilinden toplam 145.839,19.-TL faturanın ödenmesinin talep edildiğini,

müvekkilinin devraldığı yerde bilgisi ve rızası dışında kaçak hat kullanıldığının bildirilmesi üzerine ekte sunulan 29.08.2022 işlem tarihli icra tehdidi altında 73.000.-TL fatura bedelini ödediğini, ancak fazla ve fahiş tayin edilen dava bedeli 72.839,19.-TL borcu bulunmadığına dair işbu davayı açma zarureti doğduğunu beyan ederek dava konusu 72.839,19.-TL miktar için davalı kurum tarafından icra takibinin yapılmaması ve elektriğin kesilmemesi için müvekkil tarafından davalı kuruma ödenen 29.08.2022 tarihli 73.000.-TL'nin teminat olarak sayılıp ihtiyati tedbir kararı verilmesine;

mahkemeniz aksi kanaatteyse asgari teminat miktarı yatırılmak suretiyle ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalı kurum tarafından müvekkil aleyhine tahakkuk ettirilen 29.08.2022 tarihli faturalardan bakiye kalan 72.839,19.-TL'lik borcunun bulunmadığının tespitine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini müvekkili lehine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; davalının kullanımında bulunan sayaçta ... hizmet numaralı tüketim noktasında kurulu bulunan tesisatta müvekkilinin saha ekipleri tarafından 17.08.2022 tarihinde yapılan kontrollerde sözleşmeli kayıtlı sayacın giriş kofresinden ek kablo alınarak harici hat üzerinden kaçak elektrik kullanıldığının tespiti üzerine 17.08.2022 tarihli H/561981 seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiğini,

bahsi geçen tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 18.02.2022 - 17.08.2022 tarihleri arası kaçak elektrik kullanımı 180 gün x 16,9 kw x 8 saat = 24336 kwh olarak hesaplandığını, 17.08.2021 - 18.02.2022 tarihleri arası kullanımın ise 185 gün x 16,9 kw x 8 saat = 25012 kwh olarak hesaplandığını, söz konusu tahakkuka istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda 29.08.2022 son ödeme tarihli, 24336 kWh karşılığı 105.876,38-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 29.08.2022 son ödeme tarihli,

25012 kWh karşılığı 39.962,81-TL tutarında kaçak elektrik ek kullanım faturası düzenlendiğini, davalı borçlu aleyhine yukarıda arz edilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 74.414,95-TL'nin tahsili amacıyla ...

6. İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu, borçlunun itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edildiğini,

kaçak elektrik kullanımı eyleminin niteliği itibariyle "haksız fiil" teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri de İİK 50. maddesinin atfı ile HMK'nın 16. maddesi gereği yetkili olduğunu, kaçak elektrik kullanımının tutanaklar ile sabit olduğundan, davalı borçlu mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olduğunu belirterek öncelikle davalı/borçlunun taşınır,

taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, işbu davanın HMK m.166 gereği ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi ...E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine, ... 6. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep dava etmiştir.

SAVUNMA /

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle.

Kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olup Kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını, davanın reddinin gerektiğini, müvekkili kurum tarafından tanzim edilmiş olan H/561981 seri numaralı tutanağın davacının tarafından imzalanmış olmasının davacının söz konusu tutanak içeriğini kabul ettiğini, tespiti anında mahalde olduğunu, fiilen kullanımın davacı tarafından gerçekleştirildiğini açıkça gösterdiğini, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca davacının kaçak elektrik kullandığı sabit olup kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olduğunu, kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını,

davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı, video ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, davacı tarafın ihtiyati tedbir talebi üzerine Mahkememizce tedbir talebinin kabulüne karar verilmiş ise de söz konusu tedbirin kaldırılması gerektiğini, zira davacı yargılama ile elde edilebilecek sonucu ihtiyati tedbir yolu ile sağlamaya çalıştığını beyan ederek haksız davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle.

Davacı tarafından Kaçak Elektrik Bedeli gerekçe gösterilerek müvekkil aleyhine icra takibi başlatıldığını, borcun kaynağı, dayanağı ve zamanı takip talebinde belirtilmediğini, nitekim alacaklı tarafça icra dosyasına herhangi bir dayanak belge sunulmadığını ve taraflarına tebliğ edilmediğini, bu sebeple borca, faize ve ferilerine tarafımızca itiraz edildiğini, kanlarınca takibin geçersiz ve dayanaksız olduğunu, iptali gerektiğini beyan ederek asıl davalarının kabulünü, birleşen davanın reddini, davacının alacak istemi likit olmadığından icra inkar tazminatının reddini,

%20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatının birleşen dava davacısından alınarak taraflarına ödenmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin birleşen dava davacısına yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Asıl Dava; kaçak elektrik nedeniyle İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. Birleşen dava; kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. ... 6. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasının bir örneği UYAP sistemi üzerinden celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır. Asıl davada davacı/birleşen davada davalı ...'ın gerçek kişi tacir kaydının bulunup bulunmadığının araştırılması bakımından ... Ticaret Sicili Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabı dosya kapsamına kazandırılmıştır.

Asıl davada davacı/birleşen davada davalı ...'ın birinci sınıf tacir kaydı olup olmadığının, hangi esasa göre defter tuttuğunun ve Vergi Usul Kanunu'nun 177/1 ve 3. fıkralarında belirtilen limitleri aşıp aşmadığının araştırılması ve buna dair kayıtların gönderilmesi bakımından ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.

Müzekkere cevabında; ilgili mükellefe 05.02.2018 tarihinde Kadınlar İçin Kuaför İşletmelerinin Faaliyetleri iştigal alanında mükellefiyet tesisi yapıldığı ve ilgili mükellefin ikinci sınıf tacir kaydı olup kayıtlara göre ilgili mükellefin işletme hesabına göre defter tuttuğu, bununla birlikte mükellefin vermiş olduğu Gelir Vergisi Beyannamelerine göre Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında belirtilen limitleri aşmadığının görüldüğü bildirilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5.maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.

Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz, TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olmasını sağlamaz. Başka ifade ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Somut olayda hangi Mahkemenin görevli olduğunun belirlenmesi için öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin vasıflandırılması gerekmektedir.

Asıl dava,kaçak elektrik nedeniyle İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkin olup, birleşen dava, kaçak elektrik bedelinin tahsiline yönelik takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.Kaçak elektrik kullanımı " haksız fiil " niteliğinde olup, TTK'nun 4/1 maddesinde sayılan ve bir davanın mutlak ticari dava sayılmasını gerektiren işlemlerden olmadığı gibi, aynı maddenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na atıfla mutlak ticari dava konusu kabul ettiği davalardan da değildir.

Şu haliyle eldeki davanın mutlak ticari dava olmadığı açıktır. Yine somut olayda, davacı taraf tacir olsa da, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü ile ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün cevabi yazılarından da anlaşılacağı üzerine asıl davada davacı, birleşen davada davalı ...'ın tacir olmadığı açıktır.

Bu haliyle her iki tarafın tacir sıfatını haiz olmadığı bir davanın ticari dava sayılmasına hukuken olanak bulunmadığından, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. (İstanbul BAM 37.HD 2020/817 E-2020/1669 K 24.09.2020, İstanbul BAM 3.HD 2019/1160 E-2021/535 K. 25.02.2021 ) Göreve ilişkin usul kuralları HMK'nun 114/1-c maddesi uyarınca dava şartıdır.

Dava şartları kamu düzeninden olmakla resen dikkate alınırlar. İzah edilen nedenlerle, davanın, Mahkememizin görevli olmadığı anlaşılmakla. HMK'nun 115/2.maddasi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c) maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

Asıl ve birleşen dosya yönünden;

1-Mahkememizin görevsizliği nedeniyle HMK.nun 114/1-c ve 115/2 mad. uyarınca davanın usulden REDDİNE,

HMK.nun 20. mad. uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde taraflardan birinin usulen başvurusu halinde dava dosyasının görevli ve yetkili İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NE gönderilmesine,

2-6100 Sayılı HMK'nun 20. maddesi gereğince taraflardan birinin, görevsizlik kararı süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden, karar verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmeleri gerektiğinin, aksi taktirde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin taraflara İHTARATINA,

3-HMK'nun 20 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip yasal iki haftalık sürede talepte bulunulduğunda dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edilmek üzere İstanbul Hukuk Mahkemeleri Tevzi Müdürlüğü’ne GÖNDERİLMESİNE,

4-Mahkememizce verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra dava yetkili ve görevli mahkemede devam edilmemesi ve talep halinde yargılama giderlerinin değerlendirilerek HMK' nun 331/2. maddesi gereğince bir karar verileceğinin İHTARATINA,

5-Harç ve masrafların görevli mahkemede nazara ALINMASINA,

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır