İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1040 K.2018/1124

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. "Dava dışı... tarafından Adana... Asliye Ticaret Mahkemesinin... E. ve ... K. sayılı dosyası ile (eski ...

E. sayılı) müvekkili banka aleyhine tazminat davası açıldığı, anılan davada dava dışı ...’in hesabından 22.04.2009 tarihinde internet bankacılığı yoluyla bilgisi dışında 30.000.-TL. sının EFT yoluyla ...bank ... şubesi ... hesabına aktarıldığı ve müvekkili bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle 30.000,-TL. nın tahsilini talep ettiği, Adana ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. ve ... K. sayılı ilamı doğrultusunda müvekkili aleyhine Adana ...

İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından yapılan takip sonucunda müvekkilinin 19.03.2015 tarihi itibarıyla 73.516,55 TL. zararı oluştuğu, anılan dosyada davalı ...

A.Ş. nin 01.04.2010 tarihli cevabında... nolu hatta 22.04.2009 tarihinde sim kart değişikliği yapıldığının belirtildiği, yani EFT işlem tarihi olan 22.04.2009 tarihinde ...Noterliğinin 01.04.2008 tarih ve...yevmiye sayılı vekâletnamesine İstinaden ...'e vekâleten ... tarafından ... nolu hatta ait sim kartın kayıp çalıntı beyanı ile değiştirildiği, vekâletnamenin sahte olduğunun Adana ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

E. sayılı dosyasında alınan raporla belirlendiği, bu durumda bilgi dışında sim kart değişikliği yapan ve müşterisinin sim kartını bilgisi dışında İptal ederek 3. kişilere yeni sim kart vererek hırsızlık eylemine sebebiyet veren ...

A.Ş.nin kusurlu olduğu, dikkat edildiğinde vekâletnamenin 1 yılı aşkın süreli olup, davalının vekâletnamenin geçerliliği ve doğruluğunu teyit edilmeyerek özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı, zira bir tacir olan davalının basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği, neticede müvekkili ile GSM operatörleri Mobil Onay Kodu gönderimine yönelik imzalanan sözleşmelerdeki hükümlere aykırı davrandığından kusurlu olan davalı hakkında rücu davası açılma gereğinin doğduğu, İddiasında bulunarak,

- Açıklanan nedenlerle söz konusu haksız fiil sebebiyle müvekkili bankanın kusuru olmaksızın ödemek zorunda kaldığı 73.516,55 TL nin işleyecek yasal faiziyle birlikte, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsil edilmesine, yargılama giderleri, harç ve masrafların davalıdan tahsiline ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesi," talebinde bulunduğu görülmüştür.

Davalı vekili Cevap Dilekçesinde özetle: "Adana...Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

E. sayılı dosyasında görülen davada müvekkili hakkındaki davanın reddine karar verilmiş olduğundan kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği, rücu işlemlerinde 2 yıllık zamanaşımı süresi aşılarak dava açıldığından davanın zamanaşımına uğradığı, sim kart değişiminin usulsüz olduğunun kabulü halinde dahi, işlemin müvekkili bayisi tarafından gerçekleştirilmesi ve bayinin kendi ad ve hesabına çalışan bağımsız bir işletmeci olması nedeniyle husumet itirazında bulunduktan, müvekkili bayisinin noter tarafından düzenlenmiş mühürlü vekâletnamenin sahteliğini tespit etmesinin İmkânsız olduğu,

dava konusu olayın oluşumu ve sonucu arasında müvekkil şirketin sorumluluğu bulunmadığı, SMS şifresinin ele geçirilmesi, zararla sonucu meydana getirecek nitelikte olmadığı, müvekkilinin bir telekomünikasyon hizmeti verdiği bankaların müşterileri ile olan güvenlik uygulamalarında taraf olmadığı gibi internet bankacılığı ile ilgili herhangi bir sözleşmesi veya taahhüdünün de bulunmadığı, davacının ödünç alan konumunda olduğu ve kendisine ödünç verilin parayı iadeye ve onu korumaya mecbur olduğu,

davacının kendi sorumluluğu nedeniyle müvekkiline rücu etmesinin kabul edilemeyeceği, müvekkilinin kontrol ve denetiminin sadece abonelik ilişkisi kapsamında olduğu, müvekkilinin internet bankacılığı hizmeti vermediğinden davacı ve müşterisiyle aralarında bir sözleşme bulunmadığı,

ayrıca bayi ve müvekkili şirketin dolandırıcıları tespit edemediği için kusurlu sayılmasının mümkün olmadığı zira bayinin dolandırıcılık eylemine ortak olduğu gibi bir iddia varsa ispatının davacı yanca yapılması gerektiği, zarar ile fiil arasında olması gereken illiyet bağının bulunmadığı ve rücu edilen kişi ile müteselsil sorumluluk bulunmadığı,çok sayıdaki Yargıtay içtihadında bankaların müşterilerine güvenli kullanım sağlama yükümlülüğü bulunduğunu belirttiği, bankaların İnternet bankacılığı işlemlerinde şifrelerin hesap sahibine ulaştırılmasında gerekli dikkat ve özeni göstermeleri gerektiği,

davacı bankanın SMS İle şifre gönderme konusunda alabileceği önlemleri almadığı, Savunmasında bulunarak, - Davanın husumet ve kesin hüküm nedeniyle usulden reddine, yasal şartlar mevcut olmadığından haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın tüm talepler ile birlikte esastan reddine ve yargılama harç ve giderleri ile ücreti vekâletin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesi," karşı talebinde bulunulduğu görülmüştür.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, Adana ...ATM ... - Adana ...Asliye Ceza ... , İstanbul ...Noterliği'nin cevabi yazısı, Ankara ...İcra Dairesi'nin... sayılı dosyası celp edilmiştir.

Rücuen talep edilen alacağın varlığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 22/01/2018 tarihli raporda " Somut olayda gerçekleşen işlemler nedeniyle her iki tarafın da eşit kusurlu bulundukları,Davacı bankanın zararının mevcut belgelere nazaran 17.03.2015 tarihi itibarıyla 72.291,71 TL. olduğu dikkate alındığında, davacının %50 oranındaki kusurlu eylemi nedeniyle İşbu zarardan 72.291,71 TL x 0,50 = 36.145,855 TL tutarında sorumlu olacağı,

davalı GSM şirketinin ise %50 oranındaki kusurlu eylemi neticesinde işbu zarardan 72.291,71 TL x 0,50 = 36.145,855 tutardan sorumlu olacağı,Bu durumda 27.10.2016 dava tarihi itibarıyla 36.145,855 TL zarar tutarına 5.331,51 TL. da kanuni faiz olmak üzere toplam 41.477,37 TL. lik bir istemde bulunulmasının mümkün olduğu " görüşü bildirilmiştir.

Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava mahkeme ilamına istinaden ödenen bedelin rücuen tahsili için açılan alacak davasıdır. Adana ...ATM 'nin ... E-K sayılı dosyasında Davacı ..., Davalı...Bankası'na karşı açtığı tazminat davasında davalı bankanın...

Şubesi'nde bulunan sterlin hesabının internet aracılığı ile kapatıldığını ve hesabında bulunan paraların çekilerek zarara uğratıldığını belirterek tazminini istemiş ve mahkemece davacının şifre ve parolasının kendi kusuru ile ele geçirildiğinin ispatlanamamış olması nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiş, işbu karar Yargıtay tarafından onanmıştır.

Hükmedilen tazminat bedeli Adana ...İcra Müdürlüğü'nün 2014/10369 E.sayılı icra takip dosyasıyla takibe konulmuş olup ...Bankası tarafından 17/03/2015 tarihli 72.274,71-TL bedelli Yapı Kredi Bankası dekontundan ve Adana ...İcra Müdürlüğü'nün 19/03/2015 tarihli 1.244,84-TL bedelli tahsilat makbuzundan anlaşılacağı üzere toplamda 73.516,55-TL ödeme yapıldığı anlaşılmış bu nedenle bilirkişi raporundaki esas alınan rakama mahkememizce itibar edilmemiştir.

Adana ....Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/842 E- ... K sayılı ilam ile Hıdır Yılmaz 'ın bilişim sistemleri aracılığıyla hırsızlık suçunu işlemesi nedeniyle cezalandırıldığı saptanmıştır. Tüm bu hususlar dosyada sabit olup nizalı değildir. Uyuşmazlık konusu husus dava dışı ... 'e ait banka hesabından sim kart değişikliği yapılarak internet bankacılığı aracılığıyla paraların çalınması hususunda tarafların kusur durumlarının ne olduğu hususudur.

Bu konuda yaptırılan ayrıntılı ve denetime açık bilirkişi raporunda yapılan teknik saptamalara göre davacı bankanın almış olduğu standart tedbirlerin eksik ve yetersiz kaldığı, işlemlerin onaylanması ve tamamlanması işlemlerinin kullanıcının insiyatifine bırakılması, yeterli güvenlik desteğinin sağlanmaması nedeniyle kusurlu olduğu fakat davalı GSM şirketinin de sahte vekaletname ile alınan sim kartın değiştirilmesi ve şifrenin yanlış kişilerin eline geçmesinde herşeyden önce sim kart değişikliği talep edilen Polat İletişim davalının yetkilendirdiği bayisi olup bu nedenle husumet itirazına itibar edilmemiş , reddi gerekmiştir.

Yetkili bayi abone kimlik modül sistemini kullanarak kimlik bilgilerinin örtüşmediğini anlayabilecek durumdayken gerekli özenin gösterilmemesi, sahte vekaletname ile asıl abone olan ... 'in de kimlik örneğinin sunulmasının şüphe oluşturan hareket olup bayinin buna dikkat etmemesi ve raporda tespit edilen diğer hususlar dahilinde GSM şirketinin de kusurlu olduğu, sonuç olarak gerçekleşen hırsızlık olayından taraflar % 50 oranında eşit kusurlu olduğu, buna göre ...

Bankası tarafından ödenen bedelin % 50 'lik kısmı olan 36.758,27-TL bedelden davalının sorumlu olduğu, ödeme tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği anlaşılmakla açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim