İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/392 K.2018/257

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin: davalı kooperatifin üyesi olduğundan, kooperatif tarafından tapunun ... adresinde yer alan ... numaralı bağımsız bölümün müvekkiline devrinin yapıldığını, söz konusu taşınmazda İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...

D.İş. dosyası ile yapılan keşif sonrasında hazırlanan 30.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda anılan bağımsız bölümün açıkça yaklaşık 110,55 m2 net kullanım alanına sahip olduğunun belirtildiğini, ancak ekte yer alan davalı kooperatif tarafından kesilen makbuz suretinde görüleceği üzere taşınmazrn 192,31 m2 olarak gösterilip %18 oranında KDV uygulandığını, kooperatifin ve müteahhit firmanın buna gerekçe olarak taşınmazın tapu kayıtlarında apar...-apart otel şeklinde geçmesinin gösterildiğini,

taşınmazın devri sırasında kooperatif tarafından talep edilen %18 KDV tutarı 155.771,10 TL'nin kooperatifin banka hesabına 155.000,00TL olarak 23.05.2014 tarihinde ödendiğini, müvekkiline devri yapılan dairenin 150 m2'nin altında olduğu dikkate alındığında %1 oranında KDV uygulanması gerektiğini, müvekkilinden hukuka aykırı olarak tahsil edilen bedelin iadesi için kooperatife Beyoğlu ...

Noterlıği'nin 17.02.2016 tarihli, ... yevmiyeli ihtarnamesinin gönderildiğini, Bakanlar Kurulunun 30/12/2007 tarihli...'de yer alan, ... no.lu kararının 1/b maddesi ve ekli (I) sayılı listede net alanı 150 m2'ye kadar konut teslimlerinin %1 KDV oranı kapsamına alındığını, ...

Bakanlığı'nın 08.08.2011 tarih ve KDV-60/2011-1 "Katma Değer Vergisi" başlıklı sirkülerinde "Taşınmaz teslimlerinde teslime konu taşınmazın işlem tarihi itibariyle geçerli fiili durumunun dikkate alınması gerekmektedir." demek suretiyle uygulanacak KDV oranının belirlenmesinde taşınmazın yapı ruhsatı ile tapu kayıtlarında ne şekilde gösterildiğine değil, fiilen ne amaçJa kullanıldığının hüküm altına alındığını, taşınmazın fiilen konut olarak kullanıldığını,

bu nedenle müvekkilinden tahsil edilen 155.00000TL'den %1'lik KDV'nin mahsup edilerek bakiye 146.346,05 TL'nin davalı kooperatiften tahsil edilerek müvekkiline iadesi gerektiğini iddia ederek; devri yapılan taşınmaza ilişkin olarak müvekkilinden mevzuata aykırı bir şekilde tahsil edilen 155.000,00TL'den %1'iık KDV'nin mahsup edilerek bakiye 146.346,05TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte davalı kooperatiften tahsil edilmesine, dava giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; usule ilişkin itirazında; huzurdaki davanın davalısının müvekkili kooperatif değil, Maliye Bakanlığı'na izafeten ...

Vergi Dairesi olması gerektiğini, müvekkilinin vergi almak, vergi uygulamasını ortadan kaldırmak, değiştirmek gibi imkan ve yetkisinin bulunmadığını, esasa ilişkin itirazlarında; davacıya davayı açarken taşınmazın vasfında esaslı hata yaptığını, zira taşınmazın konut vasfında olmayıp, dosyaya ibraz edilmiş olan İstanbul ...Asliye Hukuk Mahkemesi nin ...

D,İş sayılı dosyası ile tespit edildiği üzere 50 pafta, 380 ada, 79 parsel üzerinde "turizm tesis alanında apart otel olarak müstakil apart birimlerinden oluşarak inşa edilen 5 adet blok yapıdan oluşan ...

Redicence isimli turizm tesislerinden oluşan yapılardır. bu durumda taşınmaz kullanım amacına bakılmaksızın ticari vasıflı bir taşınmaz kabul edilmekle olup: m2 büyüklüğüne bakılmaksızın devir ve tescil işlemleri %18 KDV ödenmesine tabı tutulduğunu, davacının geçmiş yıllara ilişkin bir takım tebliğler sunarak,

kullanım amacına bakılmak suretiyle KDV uygulanması gerektiği iddiasında bulunduğunu, 08.09.2015 tarihli, ... numaralı "Yapı ruhsatında turistik tesis olarak tanımlanan konut (residence) olarak inşa edilip, konut olarak teslimi gerçekleştirilecek taşınmazlara uygulanması gereken KDV oranı başlıklı özelgede açıkça düzenlendiği gibi bahse konu taşınmazların %18KDV'ye tabi olduğunu, öte yandan müvekkili kooperatifin kapsamlı bir vergi incelemesinden geçtiğini, bunun sonucunda ...

Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Boğaziçi Küçük ve Orta ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı tarafından 16 05 2015 tarihli, ... sayılı vergi inceleme raporu düzenlendiğini, bu rapora istinaden Hisar Harçlar Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından, KDV eksik gösterildiğinden bahisle Ek Tahakkuk yapıldığını, ...'in ek KDV ödemesi gerektiğinin taraflarına bildirildiğini, davacının ...

Noterliği'nden müvekkili kooperatife gönderdiği 17.02.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameye ...Noterliğinden 22.02.2016 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamenin gönderilerek taleplerinin karşılanmayacağının gerekçeleri ile izah edildiğini savunarak, dava şartlarının bulunmaması ve davanın haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle davanın reddine ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Mahkememizce verilen ara karar gereğince dosya bilirkişiye tevdi edilmiş bilirkişi raporundan özetle; dava konusu taşınmazın bulunduğu İstanbul ... bulunan ... sitesi girişinde kapalı otopark giriş çıkışı ile Özel Güvenliğin bulunduğu nokta bulunduğu, bloklar arasında tasdikli proje kapsamında yapılmış açık yüzme havuzu ile sosyal tesisin bulunduğu, dava konusu D Blok, 1. kat, 8 nolu bağımsız bölüme gidildiğinde dairenin normal olarak konut olarak kullanılmak üzere dizayn edildiği,

davacı tarafça mahallen verilen davacı ... ile ... arasında tanzim edilen elektrik abonelik sözleşmesi ile abone grubu olarak mesken, Uygulanacak Tarife Grubu olarak ise kent-mesken olarak düzenlendiği, site ısıtma sistemi ile temiz su ihtiyacının merkezi sistemden karşılandığı, tarife kullanımlarının pay ölçer ile ölçüldüğü tespit edildiği,:davacı tarafça dosyaya ibraz edilen, istanbul ili, Sarıyer ilçesi, ... parsel sayılı taşınmazın bulunduğu bölgenin 1/1000 ölçekli sarıyer geri görünüm ve etkilenme bölgeleri koruma amaçlı imar planında, "turizm tesis alanı" lejantında kaldığı,

taşınmaz üzerinde inşa edilecek yapılarla ilgili projenin, 1/1000 ölçekli İmar Uygulama planı doğrultusunda hazırlandığı ve İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü, 4 Nolu Tabiat Varlıklarını Koruma Şube Müdürlüğünün 26.01.2011 tarih ve 04-36 sayılı kararı ile onaylandığı, Onaylı Projeye göre Kullanım amacının "...

OTEL (Müstakil Apart Birimler" olduğu, Onaylı Proje esas alındığında D Blok, 1. kat, 8 nolu bağımsız bölüm dahilindeki NET Kullanım alanının 110,56 m2 olduğu, İstanbul Büyükşehir Belediyesi 15.06.2017 tarih ve 1512 sayılı kararı ile yürürlüğe giren "İstanbul imar yönetmenliği" nın Net Alan (Kullanım Alanı)" başlığı altındaki, 2.04.9. maddesine göre. "Bağımsız bölüm içerisindeki duvarlar arasında kalan temiz atandır.

Binalarda yapılan çekme katların etrafında katan ve ticaret bölgelerinde zemin katların büyümesi ile meydana gelen teraslar, genel giriş, merdivenler sahanlıklar, asansörler, binalarda kapı ve pencere şeritleri, duman ve çöp bacası çıkıntıları, ışıklıkiar ve hava bacaları, karkas binalardaki kolonların duvarlardan taşan dişleri, açık çıkmalar ve teraslar 2 katlı tek ev olarak yapılan konutlarda iç merdivenlerin altlarında (1.70 m. yüksekliğinden az olan yerter bodrumlarda konut başına bir adetf konutun bulunduğu bina dışında konut başına (4) m2'den büyük olmamak üzere yapılan kömürlük veya depo, kalorifer dairesi, yakıt deposu, sığınak,

kapıcı ı/eya kaloriferci dairesi.müşterek hizmete aynlan depo, çamaşırlık, bina içindeki otoparklar ile bina dışında konut başına (20) m2'den büyük olmamak üzere yapılan otoparklar net alan dışındadır." hükmünü içerdiği, İstanbul ili, Sarıyer ilçesi. ... de bulunan ... sitesi girişinde kapalı otopark giriş çıkışı ile özel Güvenliğin bulunduğu nokta bulunduğu, bloklar arasında tasdikli proje kapsamında yapılmrş açık yüzme havuzu ile sosyal tesisin bulunduğu dava konusu D Blok, 1. kat, 8 nolu bağımsız bölüme gidildiğinde dairenin normal olarak konut olarak kullanılmak üzere dizayn edildiği görüldüğü,

arz edilen tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda, kooperatifçe davacıya tahsis ve teslimi yapılan bağımsız bölümün bedeline %1 oranında KDV uygulanması gerektiği kanaatine varıldığı, ancak, davalı kooperatifçe davacıya düzenlenen 17.04.2014 tarihli ve 4 numaralı faturada gösterilen 965.395,00TL devir bedeline %18 oranında 155.771,10TL KDV eklenerek davacıdan bu tutar KDV talep edildiği.

Oysa davacıdan talep edilecek KDV tutan (865.395,00 TL X 0.01=) 8,653,95 TL olması gerekmektedir.

Davacı tarafından KDV bedeli olarak 155.000,- TL ödemiş olup, ödediği bu tutardan ödemesi gereken KDV tutarı düşüldüğünde davacının kooperatiften olan alacağı (155 000,00-8.653,95=) 146.346,05 TL olacağı, davalı kooperatifçe davacıya tahsis ve teslimi yapılan bağımsız bölümün bedeline %1 oranında KDV uygulanması gerekirken %18 oranında KDV talep edilmesi nedeniyle davacı tarafından kooperatife 155.000,00TL ödendiği,

davacıdan talep edilmesi gereken KDV'nin (865 395,00 TL X 0.01-) 8.653,95 TL olması gerektiği, davacının ödediği 155.000,00 TL'den ödemesi gereken KDV tutarı düşüldüğünde davacının kooperatiften olan alacağının (155.000,00- 8 653,95=) 146.346,05TL olduğu, davacının alacağına, ödeme tarihi 23.05.2014 tarihinden itibaren yıllık %9 oranında yasal faiz uygulanması gerektiği, bildirilmiştir.

4.Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacıya tahsis edilen taşınmazın çatı arasına piyesi olan apart birim vasfını taşıdığı, 23/11/2011/85-3258 numaralı projesinde ve 08/09/2015 tarihli ... sayılı yapı kullanma izin belgesinde apart otel şeklinde turizm tesisi olarak belirlendiği, amacı dışında fiilen konut olarak kullanılmasının kişisel bir tercih olduğu, inşaat ruhsatına, yapı kullanım izin belgesine, tapusuna göre taşınmazın konut niteliğini taşımadığı, davacıya da fiilen konut olarak kullanılmak üzere teslim edildiğinin ispat edilemediği, her zaman apart otel olarak kullanılabilmesinin mümkün olduğu,

KDV oranlarının KDV Kanunu'nun 28.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 30/12/2007 tarih 26742 sayılı resmi gazete yayımlanan... sayılı Bakanlar Kurulu kararnamesi ile kararnameye ekli 1 sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, 2 sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8, bu listede yer almayan vergiye tabi işlemler için %18 olarak kabul edildiği, ...

Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından sunulan 25/04/2017 tarihli 641.03 sayılı yazıda dava konusu gayrimenkulün 3065 sayılı KDV Kanunu'nda konut istisnası hakkı tanınan mesken amaçlı üretilmiş konut olmayıp 5 bloklu apart arsası üzerine apart otel projesi ile inşaa edilmiş olup, ticari gaye ile alım satıma konu edilmek üzere üretilmiş ticari emtia niteliğine haiz bir gayrimenkul olduğunun bildirildiği, davacı tarafından delil olarak sunulan 16/12/2010 tarihli gelir idaresi başkanlığı mükellef hizmetleri katma değer vergisi grup müdürlüğünün yazısında da; net alanı 150 metreye kadar konut teslimlerinin %1 oranında KDV'ye dahil olduğu,

projesinde turistik otel, rezidans yapı ruhsatında apart otel, tapu kayıtlarında ise apart daire olarak kayıtlı olan gayrimenkullerin fiilen konut olarak teslime konu edilmesi durumunda %1, konut harici tesliminde %18 oranında KDV uygulanacağının bildirildiği, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ana niteliğinin 5 bloklu apart otel ve arsası, bağımsız bölümün de çatı arasında piyesi olan apart birim olarak yer aldığı, yapı kullanma izninin apart otel olarak verildiği, taşınmazın fiilen konut olarak kullanılmak üzere teslim edildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin dosyada yer almadığı,

davacının kendisinden %1 oranında KDV alınması yolundaki iddiasının 3065 sayılı KDV Kanunu'nun 1.maddesine Gelir İdaresi Başkanlığının 08/08/2011/KDVK-60/2011/1 nolu sirküleri ile yapılan düzenlemelere uygun olmadığı anlaşılmış, hatalı değerlendirmede bulunulan 09/02/2018 tarihli bilirkişi raporuna yukarıdaki gerekçelerle itibar edilmeyerek davacının davasının reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip Başkan