İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/806 K.2019/734

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACILARIN TALEBİ

Davacılar vekili verdiği dava dilekçesinde davalı ...A.Ş. ile aralarında "Komisyon Sözleşmesi" adı altında sözleşme yapıldığını, bu sözleşmeye göre; ... mahallesi, ...Sokak, 368 ada, 154 parsel sayılı taşınmazda bulunan kat malikleri ile davalı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması için 390.000,00 TL artı KDV üzerinden anlaştıklarını, taşınmazda bulunan on altı bağımsız bölümün bütün kat maliklerinin imzalarını aldıklarını, böylece sözleşmenin ilgili maddesine göre kararlaştırılan ücretin % 50 artı KDV kısmına hak kazandıklarını, bunun miktarının da 195.000,00 TL yaptığını,

bu rakamın KDV tutarının da 35.100,00 TL yaptığını, toplamda 230.100,00 TL tutarlı alacakları için İstanbul... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını ancak takibe itiraz edildiğini bunun üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.

DAVALININ TALEBİ

Davalı ...A.Ş. davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520 ve devamı maddelerine göre simsarlık sözleşmesinden doğan alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacılar, İstanbul ... İcra Dairesinin ...sayılı dosyasın taraflar arasında yapılmış olan sözleşmeyi, kat malikleri ile davalı arasında yapılan ön sözleşmeyi ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı HMK m. 126’ya göre cevap ve delil dilekçesi sunmamış, HMK m. 139’a göre ön inceleme ve HMK m. 144’e göre tahkikat duruşmasına usulüne uygun şekilde çağrıldığı halde katılmamıştır. HMK m. 186’ya göre usulüne uygun şekilde çağrıldığı sözlü yargılama duruşmasına da katılmamıştır.

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520 ve devamı maddelerine göre simsarlık sözleşmesinden doğan alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520'ye göre.

"Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir." Taraflar arasında yapılan "Komisyon Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin 2'inci maddesinde sözleşmenin konusu; " ... adresinde bulunan ve tapunun 368 ada, 154 parsel numarasında kayıtlı bulunan Ogün apartmanı gayrimenkul maliklerinin iş sahibi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasının teminidir." olarak belirlenmiştir.

Taraflar arasında yapılan sözleşme hukuki niteliği itibariyle simsarlık sözleşmesi niteliğindedir. Aynı maddeye göre. "Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz." Taraflar sözleşmeyi yazılı olarak yapmış olmaları nedeniyle sözleşme hukuken geçerli olup uyuşmazlık 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre çözülecektir.

6098 sayılı TBK m. 521'e göre; "Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır." Dava konusu olayda simsar durumunda olan davacıların ücrete hak kazanabilmeleri dava konusu sözleşmenin konusunu oluşturan ... Sokak adresinde bulunan ve tapunun 368 ada, 154 parsel numarasında kayıtlı bulunan Ogün apartmanı taşınmaz maliklerinin davalı şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi kurulması durumunda mümkün olacaktır.

Hukukumuzda arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulması. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 706/I'e göre. "Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." hükmü ile. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 29'a göre. "Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir.

Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır." hükmü ile ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 237'ye göre. "Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz." hükmü ile resmi şekilde yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır.

Resmi şekilde yapılmayan arsa karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuken geçerli olmayacağından simsarlık sözleşmesinde simsarın ücrete hak kazanmasını sağlayacak olan sözleşmenin ilgili hükmünün geçerli hale geldiğinden de söz edilemeyecektir.

Davacı taraf dosyaya davalı ile dava dışı kat malikleri arasında resmi olarak yapılmış arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sunmuş değildir. Dolayısıyla taraflar arasında yapılan simsarlık sözleşmesinde 6098 sayılı TBK m. 521'e göre ücrete hak kazanmış değildir.

Taraflar arasında yapılan sözleşmede kat maliklerinin 2/3 çoğunluğunun imzasının alınması durumunda ücretin % 50'sine hak kazanılacağına ilişkin hüküm 6098 sayılı TBK m. 26'da yer alan "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." hükmüne ilişkin sözleşme serbestisi içerisinde değerlendirilemez. Çünkü 6098 sayılı TBK m. 27'ye göre.

"Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür." 6098 sayılı TBK m. 521 açıkça simsarın sözleşmenin kurulması durumunda ücrete hak kazanacağını belirlemiş olup bu durumun aksinin sözleşme ile belirlenebileceğine ilişkin bir düzenleme de getirmemiştir.

Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmede yer alan kat maliklerinin 2/3 çoğunluğunun imzasının alınması durumunda ücretin % 50'sine hak kazanılacağına ilişkin hüküm kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlıdır.

Sözleşmede yer alan aynı maddenin ücrete hak kazandıran fakat arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kurulmasının ise geciktirici koşul olduğu iddiası da mahkememizce kabul edilmemiştir. Simsarlık sözleşmelerinde geciktirici koşul ücretin hak edilmesinden sonra ortaya çıkacak durumların belirlenmesi ile tespit edilebilir.

Yani önce simsar taraflar arasındaki sözleşmenin kurulmasını sağlayarak 6098 sayılı TBK m. 521'e göre ücrete hak kazanmalı bundan sonra ücretin ödenmesi başkaca bir geciktirici koşula bağlanmalıdır. Örneğin resmi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasından sonra simsarlık ücretinin ödenmesi inşaatın bitirilmesi koşuluna bağlanmışsa TBK m. 521/II'ye göre geciktirici koşuldan söz edilebilir.

Çünkü resmi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasıyla simsar TBK m. 521'e göre ücrete hak kazanmış olacak ancak inşaatın bitirilmesi geciktirici koşul olarak belirlenmiş olacaktır. Dava konusu olayda resmi sözleşmenin kurulması sonrasına yönelik belirlenmiş bir geciktirici koşul bulunmamaktadır. Bu gerekçelerle davanın reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Yargılama süresince önce 14.05.2018 tarihinde mali müşavir bilirkişiden, daha sonra 20.09.2018 tarihinde biri muhasebeci diğeri Hukuk Fakültesi öğretim üyesi iki ayrı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden, 08.01.2019 tarihinde aynı bilirkişi heyetinden ve son olarak da 17.07.2019 tarihinde Hukuk Fakültesi öğretim üyesi bilirkişiden olmak üzere toplam dört tane bilirkişi raporu alınmıştır.

6100 sayılı HMK m. 266'ya göre; "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." Dava konusu, taraflar arasında yapılmış olan simsarlık sözleşmesi hükümlerinin yorumlanarak 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerinin somut olaya uygulanması yoluyla çözülmesinden ibarettir. Muhasebeci bilirkişi incelemesine ihtiyaç olmadığı açıktır. Hukukçu bilirkişilik uygulaması da usul hukukumuzda kaldırılmıştır.

İhtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması Anayasa Mahkemesinin 2015 / 10393 sayılı ve 09.01.2019 tarihli Bireysel Başvuru kararında mülkiyet hakkının ihlali sayılmıştır. Anayasa Mahkemesi kararında. "Anayasa Mahkemesi, yargılama sırasında bilirkişi görüşüne başvurulması yönünden yargısal makamların genel bir takdir yetkisinin olduğunu kabul etmektedir.

Bunun yanında kimi durumlarda ancak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra bu incelemeye gerek duyulmadığı anlaşılabileceği gibi makul gerekçelerle bilirkişi görüşüne itibar edilmeyerek hüküm de tesis edilebilir. Ancak hakimin hukuk bilgisiyle çözümlenebileceği ilk bakışta açık bir şekilde anlaşıldığı halde bilirkişi görüşüne başvurularak bu yargılama giderlerinin ilgili tarafa yükletilmesi mülkiyet hakkına haksız bir müdahaleye yol açar.

Nitekim bilirkişi raporunda, bilirkişiden istenilen husus, "verilen idari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı" olarak formüle edilmiştir. Raporda aynca "idari yaptırım kararında bir usulsüzlük tespit edilemedigi" ve "itirazın haksız olduğu" belirtilmiştir. Üstelik bilirkişi raporunu düzenleyen kişi de bir hukuk müşaviridir.

Buna gore maddi olguların tartışılmasına gerek bulunmayan somut olay bakımından alınan raporda yer verilen hususların tamamının hakimin hukuk bilgisiyle aydınlatılabilecek mahiyette oldukları görülmektedir.

İdari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı, idari yaptırım kararında bir usulsüzlük bulunup bulunmadığı, idari yaptırımın kanuni dayanağı ve itirazın haklı olup olmadığı gibi ancak hakim tarafından yargı yetkisi çerçevesinde karara bağlanabilecek hususlar hakkında bilirkişi görevlendirilmesine ihtiyaç olmadığı son derece derece açıktır.

Halbuki yukarıda da değinildiği üzere uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan bir delilin toplanması sonucu oluşan giderlerin ilgili tarafa yükletilmesi gereksiz yere yargılamayı uzatacağı gibi mal varlığından gerekli olmadığı halde yol açılan eksilme sebebiyle ilgili tarafın mülkiyet hakkına haksız bir müdahale teşkil eder.

Bu durumda aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya yüklediği külfet, içerdiği kamu yararı amacıyla dahi meşru kılmamaktadır. Buna göre kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin hukuki olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasanın 35'inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." tespitinde bulunmuştur.

Hakim değişikliği öncesinde hazırlanan bilirkişi raporlarının hakimin hukuk bilgisiyle çözümü mümkün olan konularda hazırlanmış olması nedeniyle Anayasa Mahkemesinin yaptığı bu tespit doğrultusunda davacının yapmış olduğu 2.750,00 TL bilirkişi ücreti kendi üzerinde bırakılmayarak kararın kesinleşmesinden sonra savcılık ödeneğinden karşılanarak davacıya verilmesine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı