İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/939 K.2021/864

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;5/3/2008 tarihinde ...

Mekanik sistemler temin montaj ve işletmeye alma projesi için beraber teklif hazırlama ve sunma ve aynı projeyi gerçekleştirmek amacı ile bir ortak girişim sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 20. Maddesinde sözleşme süresi 48 ay olarak belirlendiği sözleşme bitimden en geç 1 ay önce yazılı talepte bulunulmadığı sürece sözleşme otomotik olarak 12 ay daha geçerli olacağının sözleşme hükümleri içerisinde olduğunu, davalı şirketin sözleşmeyi haklı nedenler olmadan tek yanlı fehetmesi şirket işlemlerini kötüye kullanması nedeni ile bundan kaynaklanan zararın varlığının saptanması ve zararın tazmini amacı ile bu davanın açıldığını,

bu nedenlerle 500.000 TL zararın fesih tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline yagılama ücreti ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... ile davacı arasında imzalanmış 23/3/2009 tarihli sözleşmenin feshi ve fesih nedeni ...

7.Noterliği 6/4/2010 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile davacıya bildirildiğini, anılan sözleşmenin ilgili maddelerine göre farklı gerekçelerle belirlenmiş masraf ve ücretlerin piyasada aynı hizmeti vermekte olan müşavirlik firmalarına göre oldukça fahiş olduğunu, yapılan ek sözleşme ile 30/3/2010 tarihli fiyat revizyonlarına rağmen yine de piyasa fiyatlarının üzerinde kalındığını, ihtarnamenin tebellüğünü takiben cari hesapların incelendiğini ve yapılan ödemeler neticesinde ... nezdinde herhangi bir alacağının kalmadığını, davacının fesihten kaynaklanan menfi yada müspet zararının bulunmadığını,

bu nedenlerle falzya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davanın sözleşmenin haksız olarak feshi nedenine dayalı tazminat talebine ilişkindir.

Dosyada toplanan tüm deliller, talep, bilirkişi raporları ve mahkememizin kabulüne göre davalı taraflar arasında 05/03/2008 tarihli sözleşme ile " ... İkmal İnşaatı ve Elektromekanik Sistemler temin montaj ve işletmeye alma projesi için beraber teklif hazırlama ve sunma ve gerçekleştirme amacıyla ortak girişim sözleşmesi imzalandığı, davacı taraf ile davalı ... ...

Grubu ortak girişimi ile 23/03/2009 tarihinde gümrük müşavirliği hizmetlerine ilişkin yazılı sözleşme imzalandığı, sözleşmenin konusunun (müşteri davalı ortak girişim adına) Türkiye gelecek ve gidecek her türlü malın işlemini mevcut usullere göre ve müşteri menfaatine göre en uygun şeklinde gümrüklemek ve verilen adrese teslim etmek" olduğunun 3. Maddede belirtildiği, anılan sözleşmenin 20. Maddesinde "iş bu sözleşme 23/03/2009 tarihinden itibaren (48 ay) süre ile geçerlidir taraflardan biri süre bitiminden en geç 1 ay önce yazılı talepte bulunmadığı takdirde süre otomatik olarak 12 ay daha uzayacaktır" hükmünün yer aldığı,

davacı tarafın gümrük müşavirliğine karşı alacağı hizmet sözleşmenin 10. Madde ve devamı maddelerinde düzenlendiği, taraflar arasında ek sözleşme imzalanarak 15.madde hükmünün yeniden düzenlendiği, davalı ortak girişimin 06/04/2010 tarihinde davacı tarafa ...

7.Noterliğinin 6/4/2010 tarih ... yevmiye nolu ihtarname göndererek sözleşmeyi feshettiğini bildirdiği, fesih nedeni olarak taraflar arasındaki sözleşmenin 10-15 maddelerinde belirlenmiş olan masraf ve ücretlerin piyasada aynı hizmeti vermekte olan müşavirlik firmalarına göre oldukça yüksek görüldüğünün belirtildiği, 01/02/2010 tarihinde ücret konusunda yapılan ek sözleşme sonucu da yine piyasa fiyatlarının üzerinde kaldığının bildirildiği, belirtilerek ihtarname tarihi itibariye 23/03/2009 tarihli sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği,

tacirin ticari işletmesi ile ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi davranması gerektiği sözleşme düzenlenir iken piyasa ve rayiç araştırması yapmasının gerektiği, basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü altında olan tacirin ticari işletmesi ile ilgili faaliyetlerinde "düşüncesizliği, deneyimsizliğinin söz konusu olamayacağı," BK nın gabinle ilgili hükümlerine dayanmasının da mümkün olmadığı,

davacı tarafın sözleşmenin feshini kabul etmediğini ve zararın giderilmesini talep ettiklerini ihtarnameye verilen cevapta bildirdikleri, davalı ortak girişimin herhangi bir süre vermeden taraflar arasındaki 23/03/2009 tarihli sözleşmeyi feshettiği sürekli borç ilişkilerinde sözleşmeye devamı imkansız kılan çok önemli ve haklı bir sebep ortaya çıktığında sözleşmenin taraflarına doğrudan doğruya bildirimsiz olarak fesih hakkı tanınacağı, somut olayda davalı ortak girişimin "hizmet bedeli ödeme edimini piyasa rayicinden fazla olduğu" gerekçesine dayandığı, davalı ortak girişimin fesih nedeni olarak bildirdiği,

hususun taraflar arasındaki sözleşme ilişkisini olağanüstü biçimde (bildirimsiz) son vermeyi haklı kılan bir sebep olarak görülemeyeceği davalı ortak girişimin sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin kabulünün gerekeceği fesihten önce de sözleşmenin yaklaşık 1 yıl süre ile yürürlükte kaldığı, sözleşmeyi haksız fesheden davalı tarafın 818 sayılı BK 96 maddesi gereğince davacının müsbet zararını tazmin etmekle yükümlü olduğu, müsbet zarar olarak,

şayet sözleşme doğal ömrünü tamamlasa idi davacı tarafın bu sözleşme dolayısıyla mal varlığında ne kadar bir iyileşme sağlayacak idi ise bu iyileşmenin ve mal varlığı artmanın oluşmamasından doğan zarar olarak hesaplanması gerektiği, davacının müsbet zarar olarak kar ve kazanç kaybının belirlenmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşme süresinin 48 ay olarak belirlendiği,

haksız feshin sözleşmenin yürürlüğe girmesinden 1 sene sonra gerçekleşmesi nedeniyle davacı yanın sözleşmenin geriye kalan dönemi olan 36 aylık dönem için sözleşmenin haksız feshi nedeniyle elde edebileceği kardan yoksun kaldığının kabulü gerekeceği, davacı tarafın zarar miktarını kanıtlamak zorunda olduğu, zarar miktarının belirlenmesinde 810 sayılı BK 98/2 maddesi yollaması ile BK 42 maddesinin nazara alınmasının gerekeceği, davacı tarafın müsbet zararının hesaplanması için konusunda uzman bilirkişiden rapor alındığı,

bilirkişi Hakan Karaca tarafından düzenlenen 21/12/2012 tarihli ek bilirkişi raporunda dosyaya sunulan ibraz edilen belgelerde yapılan incelemede sözleşmenin yürürlükte olduğu dönemde elde edilen karın hesaplanması suretiyle sözleşmenin haksız fesih nedeniyle uygulanmadığı dönem için elde edilebilecek karın hesaplandığı buna göre davacı şirketin haksız fesih nedeniyle müsbet zarar olarak 609.620,00 TL kazanç kaybının bulunduğunu bildirildiği, zarar hesaplanmasına yönelik bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli görüldüğü,

davacı taraf 21/02/2013 havale tarihli ıslah dilekçesi ile 500.000,00 TL olarak açılan dava değerinin 261.575,00 TL artırılarak 761.575,00 TL ye hükmedilmesine karar verilmesinin talep edildiği, davacı taraf bilirkişi ek 2 raporunda kurumlar vergisi matrahı bedelini düşürmesinin uygun olmayacağını belirttiği ancak müsbet zarar hesabında davacının tam ve doğru bir ifa ile ortaya çıkan davacı menfaatinin hesaplanması gerektiği,

bir başka deyişle sözleşme kalan sürede ifa edilse idi alacaklının hangi ekonomik durumda olacağının belirlenmesi gerektiği hesaplamanın da buna göre yapıldığı davacı tarafın Kurumlar Vergisi Ödemesini ayrıca hesaba dahil edilmesi yönündeki itirazın yerinde olmadığı, hesap edilen 609.620,00 TL davacı tarafın müsbet zararının temerrüt tarihi olan 500.000,00 TL için dava tarihi 109.620,00 TL için ıslah tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince değişen oranda avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkememiz dosyası taraf vekilleri tarafından temyiz edilerek, Yargıtay 3.HD'nin 2016/808 esas - 2016/13114 karar sayılı 22/11/2016 tarihli kararı ile "Davacı tarafın, bilirkişice belirlenen tazminattan Kurumlar Vergisinin mahsup edilmesine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;Dava, tacir olan taraflar arasındaki gümrük müşavirliği sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği iddiasıyla uğranılan müspet zararın (kar kaybının) tazmini istemine ilişkindir.Mahkemece davacı yararına hükmedilen tazminat, davalı taraftan tahsil edildikten sonra,

davacı tarafça bilançoya gelir olarak kaydedilecek ve kurumlar vergisi matrahına dahil edilerek yeniden vergilendirilecektir. Bu nedenle, mahkemece çifte vergilendirmeye neden olacak şekilde, bilirkişice hesap edilen tazminat miktarından kurumlar vergisinin mahsup edilmesi ve geriye kalan miktara hükmedilmesi doğru görülmemiştir.Davalı tarafın bilirkişi raporuna yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Davaya konu sözleşme, davalı tarafça yapımı üstlenilen metro inşaatında kullanılacak ithal eşyaların gümrük işlemlerinin davacı tarafça yerine getirilmesi amacıyla imzalanmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava dışı belediye tarafından hazırlanan ve davalı tarafça yapımı üstlenilen metro inşaatında kullanılacağı varsayılan "Yurt Dışından Temin Edilecek Makina ve Teçhizat Listesi" başlıklı belgede yer alan eşyalar esas alınarak, mahrum kalınan kar kaybı belirlenmiştir.

Davalı taraf, bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içeren 19.03.2013 tarihli dilekçede, üstlendiği metro inşaatını tamamladığını bildirmiştir. Buna göre, davalı tarafça üstlenilen iş nedeniyle ithal edilen eşyalar belli iken, varsayıma dayalı olarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilmesi doğru değildir.

Ayrıca, TBK'nun 408. (BK'nun 325.) maddesi uyarınca; mahrum kalınan karın hesabında, davacı tarafın işin tamamlanmaması dolayısıyla sağladığı tasarrufun, başka bir iş almışsa oradan elde ettiği karın veya böyle bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktarın düşülmesi zorunludur. Bu hususları değerlendirmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak, kar mahrumiyetinin karar altına alınması usul ve yasaya aykırıdır.

Buna göre mahkemece; davalı tarafça üstlenilen metro inşaatı ile ilgili bilgi ve belgeler iş sahibi olan belediyeden getirtilmeli, sonrasında ise bu bilgi ve belgeler ile davalı ortak girişimin ticari defterleri üzerinde yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, HUMK.nun 428. maddesi gereğince hükmün ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA " karar verilmiş dosya yeniden mahkememiz esasına kaydedilmiştir.

Bozmadan sonra İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na müzekkere yazılarak tamamlanan metro inşaatında ithal edilen makina ve teçhizatlara ilişkin belge ve kayıtlar istenilmiş, gelen cevabi yazıdan sonra dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek aldırılan 11/10/2019 tarihli raporda " * Davalılar 1-..., 2-... A.Ş. 3-.. A.Ş. arasında “... ... İnşaatı ve Elektro-Mekanik Sistemler Temin, Montaj ve İşletmeye Alma İşleri” Projesi için dava dışı (işveren)...

Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Raylı Sistem Müdürlüğü'ne beraber teklif hazırlama ve sunma ve aynı Projeyi gerçekleştirmek amacıyla ... Og veya ... Grubu Ortak Girişimi oluşturmak üzere 05.03.2008 tarihinde “ORTAK GİRİŞİM ANLAŞMASI” imzalandığı,* Davalıların oluşturduğu ... (...) Ortak Girişimi ile davacı ... Gümrük Müşavirliği Hizmetleri Ltd.

Şti.'ni temsilen.. .A.Ş. arasında 23.03.2009 tarihinde SÖZLEŞME imzalandığı, bu sözleşmenin dava konusu ile ilgili olan maddelerinde;Madde 15- Müşavir ücreti olarak her bir Gümrük Beyannamesi işlemi için yukarıdaki maddelerde sayılan ödemeler dışında;15.2) 1,00 Euro ile 1.000.000,00 Euro arasındaki işlemlerde 200,00 Euro maktu ücret *CIİF bedelin 960,8 'i, 15.b) 1.000.000,00 Euro'dan sonraki kısım için CF bedelinin *40,03'ü Müşteriye fatura edilecektir.15.c) Antrepo, aktarma, geçici kabul ve transit işlemleri için (gerekirse) CIF kıymetin Y40,15'i kadar ... tahakkuk ettirilecektir.

115.d) Supalan işlemlerde her iş için maktuen 300,00 TL alınacaktır.

Yüksek tonajlı işler için ayrıca görüşülecektir.Madde 20- İşbu Sözleşme 23.03.2009 tarihinden itibaren (48) ay süre ile geçerlidir.* Yukarıda ilgili maddeleri arz edilen Sözleşme'nin 15. maddesinin revize edilmesini içeren Ek Sözleşmenin davacı ve davalılar arasında imzalandığı,“23.03.2009 tarikli sözleşmemizin 15. maddesi karşılıklı mutabakat ile aşağıdaki şekilde revize edilmiştir:Madde 15- Müşavir ücreti olarak her bir Gümrük Beyannamesi işlemi için önceki maddelerde sayılan ödemeler dışında;15.0) 1 Euro ile 100.000,00 Euro arasındaki işlemlerde 200,00 Euro'dan az olmamak üzere CIF bedelin 2460,5'i (KDV hariç),15.b) 100.000,00 Euro'dan

sonraki kısım için (a) maddesine ilaveten CIF kıymetin 2440,3'ü (KDV hariç) Müşteriye fatura edilecektir.15.6) Antrepo, aktarma geçici kabul ve transit beyannameleri için CIF kıymetin 940,25'i (KDV hariç) kadar ek ücret faturaya dahil edilecektir.15.d) Supalan işlemlerde her işlem için maktuen 300,00 TL masraf olarak dekonta dahil edilecektir. Yüksek tonajlı işlerde bu meblağ ayrıca görüşülecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,* Davalı ...

Grubu Ortak Girişimi tarafından davacılar ... ... Ltd. Şti.'ni temsilen ... ve Ticaret A.Ş.'ne hitaben ... 7.Noterliğinden 06.04.2010 tarihli 06815 yevmiye numaralı FESİH ve AZİL İhtarnamesinin keşide edilerek sözleşmenin ihtarname tarihi itibari ile FESH edildiğinin bildirildiği,* Davacılar ... ... Ltd. Şti.'ni temsilen ... ve Ticaret A.Ş. tarafından davalı ... Grubu Ortak Girişimi'ne hitaben ...

2.Noterliği'nin 15.04.2010 tarihli ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamenin keşide edildiği, bu ihtarname ile; “ihtarnameyi kabul etmediklerini, doğmuş 205.065,48 TL alacak ile kar kaybı ve zarar toplamı tahmini 2.000.000.-TL'nin işbu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 (üç) gün içinde şirket hesaplarına ödenmesinin” ihtaren bildirildiği,* Davalı ... ... Girişimi tarafından davacılar ... Ltd. Şti.'ni temsilen ... ve Ticaret A.Ş.'ne hitaben ...

48.Noterliğinden 21.04.2010 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamenin (karşı cevap) keşide edildiği, bu ihtarname ile ; “masraf ve ücretlerin 01.02.2010 tarihinde yapılan ek sözleşme ve 30.03.2010 tarihli fiyat revizyonlarına rağmen yine de piyasa fiyatları üzerinde kaldığı, bu konunun düzeltilmesi hususundaki taleplerin defaatle bildirildiği, yapılan muhtelif görüşmelerde fiyat revizyonu hususunda firma yetkililerinizden herhangi bir olumlu cevap alınamadığından Sözleşme'nin yürütülmesi mümkün olamamış ve fesihin kaçınılmaz olduğu, 16.04.2010 tarihinde 205.915,28 TL tutarında ödeme yapıldığı,

ihtarnamede yer alan iddiaları kabul etmediklerini 2.000.000 TL tutarındaki ödeme talebinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığını ihtaren bildirildiği”,Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 22.11.2016 tarihli, E.2016/808, K.2016/13114 sayılı kararında da belirtildiği üzere, davalı şirket tarafından sözleşmenin haksız feshedilmesi sonucunda davacı tarafın talep edebileceği mahrum kalınan kârın hesabında, davalı tarafça üstlenilen iş nedeniyle somut olarak ithal edilen eşyalar dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği, yapılan hesaplamalar Sayın Mahkemenizin takdirinde olmak üzere,

* Yukarıda arz edilen sözleşme ve tadil hükümlerinin 15. maddesi gereğince yapılan hesaplamalarda Sayın Mahkemeniz tarafından;a-) Sözleşme ve ek sözleşmedeki tadil hükümlerinde yer alan komisyon oranları üzerinden EUR dışında döviz cinsinden olan işlemlerde de işlem tarihindeki kur üzerinden EUR'ya dönülmek sureti ile davalı tarafça sunulan belgeler ve tablolar üzerinden Gümrük Müdürlükleri bazında 7 Euro ile 100.000,00 Euro arasındaki işlemlerde 200,00 Euro'dan az olmamak üzere CIF bedelin X0,5'i (KDV hariç), üzerinden yapılan komisyon hesabının kabulü halinde;Davacının komisyon kaybının 1.159.892,443 EUR olacağı,

bu tutardan 445 oranında işletme giderleri ile *620 oranında Kurumlar Vergisi tutarının düşülmesi neticesinde davacının zararının da 510.352,67 EUR olacağı,b-) Sözleşme ve ek sözleşmedeki tadil! hükümlerinde yer alan komisyon oranları üzerinden EUR dışında döviz cinsinden olan işlemlerde de işlem tarihindeki kur üzerinden EUR'ya dönülmek sureti ile davalı tarafça sunulan belgeler ve tablolar üzerinden Gümrük Müdürlükleri bazında £ Euro ile 2100.000,00 Euro arasındaki işlemlerde CIF bedelin 20,5'i (KDV hariç), esas alınarak yapılan komisyon hesabının kabulü halinde;Davacının komisyon kaybının 1.111.231,64 EUR olacağı,

bu tutardan 45 oranında işletme giderleri ile 020 oranında Kurumlar Vergisi tutarının düşülmesi neticesinde davacının zararının da 488.,941,92 Euro olacağı " görüşü bildirilmiştir.

Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş aldırılan 19/01/2021 tarihli ek raporda " Yukarıdaki detay ve icmal tablolarda; yapılan hesaplamalarda komisyon kaybı toplam 391.333,88 EUR olarak hesaplanmış olup, bu tutarın 06.04.2010 tarihindeki TCMB EUR alış kuru üzerinden karşılığı 1.192.956,97 TL olarak hesaplanmıştır.Bu tutar brüt kazanç kaybı olup, bu tutardan 9445 oranında işletme gideri düşülmesi gerekmektedir.Buna göre ; Brüt komisyon TL 1.192.956,97,| İşletme Gideri Oranı 45.00, İşletme Giderleri 536.830,64, Net Komisyon 656.126,34,Yukarıda arz edilen hesaplamalar çerçevesinde takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere davacının zararı 656.126,34 TL olarak hesaplanmıştır" görüşü bildirilmiştir.

Her nekadar davacı vekili ithalat beyannamelerinin getirtilmesi için bilirkişi raporuna itiraz etmiş ise de müzekkere cevaplarında sadece 7 ithalat beyannamesi gelmesi ve diğerlerinin toplanmasının uzun zaman alacağı nedeniyle 20/03/2021 tarihli duruşmada rapora itirazlarından vazgeçerek 19/01/2021 tarihli rapor doğrultusunda hüküm verilmesini talep etmiştir.

Tüm dosya ve delliler birlikte değerlendirildiğinde açılan dava, Haksız Feshedilen Sözleşmeye bağlı olarak müspet zararın tazmini davasıdır.Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere mahkememizce ...

Belediye Başkanlığı'na müzekkere yazılarak davalı tarafça üstlenilen metro inşaatı ile ilgili ithal edilen makina ve teçhizatlarla ilgili belge ve kayıtlar istenmiş, gelen cevabi yazıdan sonra ticari defter,kayıt, fatura ve gelir tabloları üzerinde yapılan inceleme sonucunda davalı şirket adına tanzim edilmiş faturaların davacının tüm cirosunun % 92,3 'ünü oluşturduğu, sözleşmenin feshinden sonraki 2011 ve 2012 yıllarında davacının davalı şirketin yapmış olduğu gümrükleme hizmetlerine eş değer yeni bir iş yapamadığı, bu nedenle bozma ilamında belirtilen TBK 408 mad'ne göre mahsup edilmesi gereken bir kazanç olmadığı,

kurumlar vergisi düşülmeden ithal edilen malların karşılaştırılması sonucunda sözleşmenin revize edilen 15 mad'de gözönüne alınarak davacının yoksun kaldığı karının 656.126,34-TL olduğu, 2013 yılında yapılan ıslah ve miktarı dikkate alındığında davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...