İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/76 K.2020/415

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... Bank A.Ş ile müvekkili ... A.Ş arasında akdedilen .... Noterliği'nin ... yevmiye sayısında kayıtlı 04.11.2014 tarihli alacak temlik sözleşmesi uyarınca dava dışı ... Bank A.Ş ...

Anonim Şirket arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik her türlü resmi merciye ve yasal yollara başvurma hakları da dahil olmak üzere devir ve temlik alındığını, alacağını müvekkili şirkete devir ve temlik eden dava dışı ...

Bank A,Ş ile yine dava dışı ...Anonim Şirketi arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini ve kredi kullandırıldığını, davalı borçlu ...'da Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, bu nedenle de davalı borçlunun kefalet limitleri itibari ile borcun tamamından sorumlu olduğunu, kredi borçlusu şirketin sözleşme hükümlerine riayet etmediğini, borçlarını ödemekte temerrüde düştüğüğünü ve bu nedenle borçlu şirket ve kefillerine ...

Noteriği'nden ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname keşide edilerek hesabın kat edildiğinin bildirilmiş ve borcun ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnameye rağmen borç ödenmediğinden dava dışı borçluya ve müşterek borçlu müteselsil kefillere karşı ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından genel haciz yolu ile yasal takibe geçildiğini, ancak davalı borçlu tarafından alacağın tahsiline engel olmak amacıyla ve açıkça kötü niyetle borca ve diğer tüm ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı borçlunun itirazlarının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinde kararlaştırıldığı üzere ...

Bank A.Ş'nin ticari defter ve kayıtlarının üzerine yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda borcun varlığına ilişkin itirazların da haksız olduğunun anlaşılacağını, bununla birlikte davalı Genel Kredi Sözleşmesi'ni borçlu ile beraber müteselsilin kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile imzalamış olduğundan davalı borçlu hakkında genel haciz yolu ile takip yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığını, bu nedenle davalının haksız itirazlarının iptali ile alacak likit olduğundan %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi için iş bu davayı açma zorunluluğu doğduğunu,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davası ikame eden tarafın davasının usulden reddinin gerektiğini, ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında müvekkiline ödeme emrinin 02.01.2014 tarihinde tebliğ olduğunu, ödeme emrine müvekkilinin 06.01.2014 tarihinde süresinde itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bilindiği üzere İİK 67.maddesine göre itirazın iptali davası açılabilmesi için hak düşürücü sürenin borçlunun itirazınından itibaren 1 yıl olduğunu, davacı tarafın icra dosyasına 12.09.2014 tarihinde işlem yaptığını, müvekkilinin borca itirazdan haberdar olduğunu, davacı tarafın bir yıl içerisinde itirazın iptali davasını açmadığı için yaptığı ilamsız takibin müvekkili açısından usulden düştüğünü,

bu sebeple davanın usulden reddi ile beraber takibin devamı istemine faize ilişkin talepleri ile müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi isteminin reddedilmesini, dava dışı ...

Bank A.Ş ile dava dışı ...Anonim Şirketi arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinde müvekkiline müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla rücu edildiğini, fakat müvekkilinin böyle bir borcu bulunmadığını, haksız mesnetsiz açılan davanın öncelikle usulden reddini, usule ilişkin itirazlarının kabul görmemesi durumunda esasa ilişkin cevapların göz önüne alınarak davanın esastan reddini ve kötü niyetli olarak itirazın iptali davacı açan davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususlar; ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olduğundan ibaret olduğu tespit edilmiştir.

DELİLLER

Davacı ... ... A.Ş..... Noterliği'nin ... yevmiye sayısında kayıtlı ... tarihli alacak temlik sözleşmesi ile ... Bank A.Ş'nin alacağını temlik almıştır. ... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı icra dosyası aslı celp edilmiştir. Davacı vekili tarafından sunulan dava konusu ... tarihli Genel Kredi Sözleşme aslı, ek sözleşme aslı, ...Noterliği'nin ... numaralı ihtarname aslı, ekspres ödeme, mevduat hesap ve faks talimatı taahhütnamesi aslı Mahkememiz kasasına kayıt edilmiştir. Davacı vekili 17/05/2019 tarihli dilekçesi ile ... ... A.Ş'nin ... A.Ş ile birleştiğini bildirmiş ve birleşmeye dair evrakları Mahkeme dosyasına sunmuştur.

Mahkememizin ... Esas ... Karar sayılı ... tarihli kararı ile davanın usulden reddine karar verilmiş olup, davacı vekilinin istinafı üzerine. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nin 2017/3328 Esas 2018/2268 Karar sayılı 26/10/2018 tarihli ilamı ile. Dava, bankacılık işleminden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı alacaklı vekilinin 12/09/2014 tarihinde icra müdürlüğüne başvurduğu ve bu talebinde davalı ... dışındaki borçlular yönünden takibin kesinleştiğini beyan ettiği, bu beyanın itirazdan haberdar olduğunu gösterdiği ve davanın da 24/05/2016 tarihinde açılması nedeniyle bir yıllık hak düşürücü süreden sonra açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İİK'nun 67/1 maddesi uyarınca takip talebine itiraz edilen alacaklı itirazın tebliğ tarihinden itibaren 1 sene içinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Somut olayda icra dosyasının incelenmesinde; davalı borçlunun itirazının alacaklı vekiline tebliğine dair bir bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır.

Davacı alacaklı vekilinin icra dosyasına yaptığı başvuru sırasında davalı dışındaki borçlular bakımından takibin kesinleştiğini beyan etmesi davalının itirazından haberdar olduğunu göstermez. Zira takibin kesinleşmemesi sadece itiraza bağlı değildir. İtiraz dışındaki nedenlerle de örneğin; henüz ödeme emrinin tebliğ edilememiş olması, adres araştırılması, itiraz süresinin henüz dolmamış olması gibi nedenlerle de takip kesinleşmemiş olabilir.

Mahkemece açıklanan bu hususlar gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir" gerekçeleriyle kaldırılarak Mahkememizin yukarıdaki esasına kayıt edilmiştir.

Davacı vekili 17/05/2019 tarihli beyan dilekçesi ile; ... ... A.Ş. ile ... A.Ş.’nin T.T.K. hükümleri doğrultusunda birleşmesi neticesinde ... ... A.Ş.'nin tüm aktif ve pasifleri ile ... A.Ş.’ye devrolduğunu, birleşme işleminin ...tarihinde İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünce tescil edilerek ... tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmiş olduğunu, ve buna ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi örneğinin ve vekaletnamelerini Mahkememiz dosyasına sunmuştur.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince davacının alacağının ve varlığının belirlenmesi bakımından bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 06/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 22.08.2013 takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalıdan 240.291,83TL talep edebileceği, davacı bankanın takip tarihi itibari ile 229.194,97TL asıl alacak tutarının tamamen tahsiline kadar %60 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisini talep edebileceği, tarafların diğer taleplerinin Mahkemenin takdirinde olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalı hakkındaki icra takibine vaki itirazlarının iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafın alacağı kendisinden devraldığı dava dışı ... Bank A.ş'nin, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında 232.604,48 TL asıl alacak, 12.405,57 TL işlemiş faiz, 620,28TL BSMV, 495,01 TL ihtarname masrafı olmak üzere 246.125,34 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %60 oranında faiz yürütülmek suretiyle ve faizin %5 BSMV'si ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu, bunun üzerine davacının, İİK 67 maddesinde belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde davalıya karşı itirazın iptali davası açtığı tespit olunmuştur.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış,... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, alacağın varlığı ve miktarı açısından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.

Bilirkişi dosyaya sunduğu 03/09/2019 tarihli raporda " dava dışı banka ile dava dışı asıl borçlu ...ticaret A.ş arasında ...tarihli 300.000,00 EUR limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının işbu sözleşmenin 300.00,00 EUR tutarında kefili olduğu, dava dışı şirkete krediler kullandırıldığı, şirketin 2013 yılında tahakkuk eden 1. Ve 2. Devre sonu faizleri ödemediği, hesap kat tarihi olan 22/07/2013 tarihinde şirket borcunun 229.194,97 TL olduğu, hesap kat ihtarnamesinin davalı kefilin Genel Kredi Sözleşmesi'nde belirtilen adresinde 30/07/2013 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı kefilin bir günlük mehilin sonunda 01/08/2013 tarihinde temerrüde düştüğü, davacının davalı kefilden takip tarihi itibari ile 229.194,97TL asıl alacak, 10.568,44TL işlemiş faiz ve temerrüt faizi, 528,42TL BSMV olmak üzere toplam 240.291,83TL talep edebileceği, asıl alacak tutarı için; takip tarihinden tamamen tahsiline kadar %60 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisini talep edebileceği, tarafların diğer taleplerinin mahkemenin takdirleri içinde kaldığı" görüşü bildirilmiştir

Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, açılan dava itirazın iptali davası olup davacı dışı alacağı temlik eden banka ile dava dışı şirket arasında genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı, davalı asilin sözleşmeyi müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek ihtarnamenin borçluya ve davalı kefile tebliğ edildiği, davalı kefilin 01/08/2013 tarihinde temerrüde düştüğü, bu tarih gözetilerek mahkememizce banka kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda davacının, kredi alacağının hesaplanarak tespit edilmiş olduğu,

hesaplamaya davacı tarafından yapıldığına dair herhangi belge sunulmayan masrafların dahil edilmediği, açık ve denetime elverişli bilirkişi raporunun hükme esas alınabileceği, davaya konu genel kredi sözleşmesinin 8. Maddesine istinaden davacı tarafından sunulan TCMB faiz oranları genelgesine göre azami faiz oranı %40 olup, temerrüt faiz oranı ( %40ın, %50 fazlası oalan) yıllık %60 olmakla takipte talep edilen faiz oranı ile uyumlu olduğu anlaşılmakla;

davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da itirazında haksız olduğundan asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır