İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/145 K.2021/243

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı ...Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, 22.04.2019 tarihinde davalı ...'ın alt yapı çalışması yapması esnasında ... İşletme Müdürlüğü sahasında bulunan alt yapı tesislerine zarar verildiğini, zararın giderilmesi için davalıya yazı gönderildiğini, ancak zararın giderilmemesi üzerine .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalı tarafın itiraz etmesi üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.

DAVALININ TALEBİ

Davalı ... vekili verdiği cevap dilekçesinde, kendilerinin alt yapı çalışması yapmadıklarını, altyapı çalışmalarını ihale etiklerini, hasarın meydana geldiği yerde ihale ettikleri bir altyapı çalışması bulunmadığını, bu nedenle de öncelikle husumet itirazında bulunmuştur. Davalı taraf ikinci olarak davacının tazminat talebine karşı zamanaşımı definde bulunmuştur. Davanın esasına yönelik olarak da hasarın meydana geldiği yerde çalışmaları olmadığını, belediyenin bölgede altyapı çalışması olduğunu öğrendiklerini bu nedenle davanın haksız ve kötüniyetle açıldığını belirterek reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı taraf, .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, hasar tespit tutanaklarını, tanık beyanlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı taraf, tanık beyanlarını, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." mahkememizde açılmış olan davanın bu yasa kapsamında arabuluculuk dava şartına bağlı olduğu anlaşılmakla arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunduğu anlaşılmakla davalının husumet itirazı ile zamanaşımı definin incelenmesine geçilmiştir.

Davalı ... zarara kendilerinin neden olmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuştur. Meydana gelen olay sonrasında tutulan tutanakta zararın ... altyapı çalışması esnasında yapıldığı ancak altyapı çalışmasını yapan firmanın tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Zararın davalı ...'ın açtığı alt yapı ihalesi sonucunda imzalanan sözleşmenin ifası esnasında meydana geldiği anlaşıldığından sözleşmenin ifası esnasında meydana gelen zararlarda sözleşmenin tarafı konumunda olanların müşterek sorumluluklarının bulunması nedeniyle husumet itirazının reddine karar verilmiştir.

6098 sayılı TBK m. 72'ye göre haksız fiillerde zamanaşımı süresi iki yıl olup olayın meydana geldiği 22.04.2019 tarihi ile davanın açıldığı 24.02.2020 tarihi arasında iki yıllık süre dolmadığından zamanaşımı definin reddine karar verilmiştir. Davalı alt yapı işini ihale eden kurum ve asıl işveren konumunda olması nedeniyle meydana gelen zararın gerçekleşmesine neden olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu nedenle meydana gelen zarardan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'da ki haksız fiil hükümlerine göre hukuken sorumludur.

Davacının meydana gelen zarardan müterafik sorumluluğunun ve kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti ve davalıdan talep ettiği tazminat miktarının tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve dosya elektrik elektronik mühendisi bilirkişiye verilmiştir.

Hazırlanan 30.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda müterafik kusur incelemesi yapılmamış olması ve işçilik ücretinin hesaplamaya dahil edilmiş olması nedeniyle bu rapor hükme esas alınmamıştır.

Bu nedenle dosya tekrar bilirkişiye verilerek müterafik kusur incelemesi yapılmasının istenilmesine, zarar gören alt yapının yapımının zararın oluşmasında davacı tarafın kusurunun bulunup bulunmadığının tespitinin ve buna bağlı olarak mütrefik kusurunun bulunup bulunmadığının tespitinin istenilmesine, müterafik kusur varsa tarafların kusur oranlarının yüzdesel olarak belirlenmesinin istenilmesine, kusur oranlarına göre davalı tarafın sorumlu olduğu tazminat miktarının belirlenmesinin istenilmesine,

davacı tarafın zararın onarımını kendi personeline mi yoksa başka bir firmaya mı yaptırdığının raporda değerlendirilmesinin istenilmesine ve davacı taraf, zararın onarımını kendi personeline yaptırmışsa işçilik ücreti hesaplaması yapılmadan tazminat hesabının yapılmasının istenilmesine karar verilmiştir.

Hazırlanan 11.02.2021 tarihli ikinci bilirkişi raporunda davacının kendi alt yapısını yöntemine uygun olarak inşa etmediği, bu nedenle zararın meydana gelmesinde müterafik kusurunun bulunduğu, davacının % 30 oranında kusurlu olduğu, davalının ise % 70 oranında kusurlu olduğu, hasar bedelinin 384,57 TL olduğu, davalının kusur oranına göre sorumlu olduğu miktarın 269,20 TL olduğu, takip tarihine kadar işlemiş faizinin 5,25 TL olduğu, toplamda davacının 274,45 TL alacaklı olduğu, davacının yaptığı hizmet alım sözleşmesinde parça başı ücret değil götürü bedel kararlaştırılmış olması nedeniyle meydan gelen zarar sebebiyle ayrıca bir masrafa girmediğinden işçilik ücreti zararının doğmadığı tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda davacının talep ettiği enerji bedeline ilişkin bir hesaplama yer almamaktadır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi bu konuya ilişkin olarak "Hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlusundan isteyebilir. Tüketilmeyen elektrik, santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür.

Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti (ınkıta) süresi belirlenemez ve bu nedenle de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez. Anılan yön gözetilmeden satılamayan enerji bedeli için hesaplanan miktarında hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir." (Yargıtay 7. HD 2011 / 4907 Esas; 2012 / 3324 Karar; 10.05.2012 Tarih) tespitinde bulunmuştur.

Bu nedenle tüketilmeyen elektrik enerjisine ilişkin davacı talebi kabul edilmemiştir. Bu gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Alacağın likit olmaması ve yargılama esnasında yapılan bilirkişi incelemesi ile gerçek zararın tespit edilmesi nedeniyle davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır